1월 30일 서울중앙지방법원 32형사부에서 선고된 소위 김경수 여론조작사건 판결문(2018고합823)은 우리 사회에 큰 반향을 불러 일으켰다.

위 사건은 단순히 일반적인 여론몰이를 위한 댓글조작이 아니라 중요한 대선과 지방선거와 관련된 여론조작의 성격을 띠고 있는 사건일 뿐만 아니라 현직 도지사에 대한 실형 선고 및 법정구속을 문제 삼아 소속 정당과 동조 진영에서 건전한 판결 비평을 넘어 재판부에 대한 인신공격과 법관 탄핵 주장 등 오도된 여론 형성을 하는 등 사법권 독립 침해의 논란까지 불러 일으킨 중대한 일대 사건이었다.

일반적으로 판결(특히 형사판결)에 대한 비평 내지 비판은 상당히 조심스럽다. 왜냐하면 판결이라는 것은 당해 재판부가 재판정에 현출된 모든 증거자료를 검토하고 법정에 나온 피고인이나 관련 증인들의 진술 및 심지어 그들의 태도 등까지도 종합한 뒤 법관의 직업적 양심에 의해 심증을 형성해 결론이 내려지는 것이다.

형사소송법 제307조 제1항에 의하면 사실인정은 증거에 의하여야 한다라고 규정하여 증거재판주의를 선언하고 있고 그러한 증거에는 범죄구성요건적 사실이라고 할 수 있는 주요사실의 존부를 직접 증명하는 직접증거와 주요사실의 존재를 간접적으로 추인(추정)시키는 사실을 증명하는 간접증거(정황증거)가 있으나 두 증거 사이에는 증명력의 차이는 없어 실질적인 구별의 의미가 별로 없으며 결국 증거의 증명력은 법관의 자유에 의한다는 형사소송법 제308조의 자유심증주의에 의하여 결국 법관이 그의 자유로운 심증으로 직접증거이든 간접증거이든 증명력을 판단하여 유무죄를 정하면 되는 것이다.

물론 유죄의 범죄사실 인정에는 법관의 자의가 아닌 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있어야 하고 그러한 객관적이고 합리적 판단이 있었다는 과정이 판결문 이유 부분에서 사실인정의 기초가 되는 증거의 요지 설명으로 의무화되어 있는 것이다.

이러한 관점에서 이 사건 판결문에 나타난 유죄 판단이 법관의 합리적인 심증에 의하여 정당하게 도출된 것인지를 중심으로 살펴보고자 한다.

피고인은 킹그랩의 존재와 기능을 알고 있었나?

피고인과 김동원은 2016년 6월 30일 처음 만난 때부터 2018년 2월 20일 관계가 단절될 때까지 1년 8개월 동안 무려 11차례의 만남을 가졌고 그 중 피고인의 파주 경공모 사무실 방문(국회에서 퇴근시간 파주 사무실까지 승용차로 약 1시간 이상 걸림)은 3차례에 이르러 그들 관계가 단순한 지지자 수준을 벗어나는 것임을 알 수 있고, 김동원의 경공모가 댓글작업만 하는 단순한 지지자 조직에 머무르는 것이 아니라 더불어민주당의 대선 후보 경선이나 대선 등에도 깊이 관여한 조직임을 시사한다.

이 사건 재판부는 위와 같이 피고인과 김동원의 만남의 경위, 횟수, 목적, 전화 통화를 이용한 대화방법 등 둘 사이의 밀접한 관계를 나타내는 정황이 일응 객관적으로 드러났지만 과연 피고인이 킹크랩 등의 개발이나 운용을 지시 또는 승인하여 댓글조작 작업을 공모하여 수행한 공범이 되는지 여부에 대하여는 첫째 피고인이 킹크랩의 존재와 운용 사실을 알고 있었는지 둘째 나아가 피고인이 킹크랩의 개발 및 사용을 승인 내지 동의하였는지(공동가공의 의사 여부) 셋째 피고인이 댓글 조작 범행에 대하여 직접 관여한 부분이 있는지(기능적 행위지배 여부)로 나누어 각 파트별로 너무나 상세한 정황사실을 보태어 열거한 뒤 나타난 사실을 종합하여 피고인이 김동원의 킹크랩에 의한 댓글 순위 조작 범행에 공동가공할 의사로 직접 관여하여 범행 전반을 지배함으로써 김동원의 이 사건 댓글 조작 범행에 공동정범으로 가담한 사실을 인정하고 있는 바, 그 논리적 구성과 판단은 아래에서 보는 점에 비추어 충분히 수긍이 가고도 남는다고 하겠다.

피고인이 두 번째 경공모 사무실을 방문하였을 때 김동원으로부터 킹크랩 프로토타입의 시연을 받은 사실이 없고 당시 제시된 네이버포털사이트에 접속 로그내역은 경공모에서 테스트한 것에 불과하다면서 적극적으로 범행을 부인하고 있어서 과연 피고인 면전에서 시연이 있었는지 여부가 이 사건에 있어서 가장 핵심적인 부분이다.

2016년 11월 9일 이 사건 시연 당일 작성되어 피고인의 방문 한 두 시간 직전인 16:55 인쇄되고 17:02 최종 수정된 ‘201611 온라인 정보보고’의 내용은 ‘1. KIS(경인선)조직, 2. 포털(뉴스)상황, 3. 보안 수준, 4. KingCrab<극비>’ 총 4개 부분으로 나뉘어 있고 그 극비 부분에 킹크랩 개발 및 운용에 대한 설명이 기재되어 있는 바, 이 정보보고가 김동원의 피고인에 대한 브리핑 당시 제시되고 설명되었던 문서로 보이는 점, 김동원이 피고인에게 브리핑을 하던 도중 참여하고 있던 전략회의 멤버들을 모두 내보내고 △을 불러서 킹크랩 프로토타입을 시연하게 하였다는 참석 전략회의 멤버들의 일치된 진술, 피고인은 앞서 본 바와 같이 2016년 9월 28일 경공모 사무실을 처음 방문하여 경공모와 경인선 활동에 관한 내용과 한나라당 댓글 기계에 관한 내용을 브리핑 받아 댓글기계의 존재 및 대처 필요성을 알고 있은 점, 김동원이 텔레그램 비밀대화방을 통하여 피고인에게 보낸 것으로 보이는 2016년 12월 28일자 온라인 정보보고에 ‘현재 킹크랩 완성도는 98%입니다’라는 문구가 들어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2016년 11월 9일 경공모 사무실을 방문하여 김동원으로부터 온라인 여론의 중요성과 그에 대한 대응책으로서 킹크랩의 필요성에 관한 브리핑을 들은 후 킹크랩 프로토타입을 이용한 댓글 순위 조작 작업에 관한 시연을 보았다고 인정한 재판부의 판단은 정당하고 수긍된다고 하겠다.
 

피고인이 킹크랩의 개발 및 사용을 승인 내지 동의하였는지(공동가공의 의사 여부)

김동원은 피고인에 대하여 자백하기 시작한 2018년 5월 21일자 경찰 제4회 조사 당시부터 1심 법정에 이르기까지 일관되게 2016년 11월 9일 피고인에게 킹크랩 프로토타입 시연을 한 당시의 상황에 관하여 “피고인에게 ‘이것을 하지 않으면 다음 대선에도 또 질 것입니다, 모든 책임은 제가 지고 문제가 생기면 감옥에 가겠습니다,

다만 의원님의 허락이나 동의가 없다면 이것을 할 수 없습니다, 고개를 끄덕여서라도 허락해 주십시오’라고 말을 하니 피고인이 고개를 끄덕였다, 그래서 내가 ‘그럼 진행하겠습니다’라고 말하였다. 시연이 끝난 이후에 강의장을 나오면서 피고인이 나에게 ‘무슨 감옥에 가고 그래, 도의적 책임만 지면 되지, 뭘 이런 걸 보여주고 그러냐, 그냥 알아서 하지’라고 이야기를 하여서 피고인에게 ‘그러면 안 보신 걸로 하겠습니다’라고 말하였다”고 진술한 점, 피고인에게 직접 시연을 한 △은 ‘김동원이 킹크랩 개발에 관한 이야기를 하는 것을 들었고 피고인이 고개를 끄덕이는 것을 보았다’는 취지로, 킹크랩 운용을 담당한 △은 ‘김동원으로부터 피고인의 동의를 받았으니 개발을 해야겠다는 말을 들었다.김동원이 피고인이 방문한 그 다음날 회의를 하면서 그 전날 킹크랩 시연하고 피고인이 고개를 끄덕여서 허락하였다고 말했다’는 취지로, 전략회의팀 멤버 △는 ‘김동원이 2016년 11월 9일 피고인에게 브리핑을 한 다음날쯤 김경수에게 킹크랩 시연을 했다고 하면서 킹크랩 개발을 해야겠다고 말하였다’는 취지로, △과 함께 유심칩, 휴대전화기를 수집한 △은 ‘△등 경공모 사무실에 근무하는 사람 중 1명으로부터 김동원이 피고인에게 킹크랩을 보여주었고, 우리는 하던 일 계속하면 된다고 들었다’는 취지로, △은 ‘김동원으로부터 피고인이 킹크랩 개발을 승인하였다고 들었다’는 취지로 각 진술하고 있는 점 등 김동원의 위 진술은, 피고인에게 시연을 보여준 직후 자신과 피고인이 나누었던 대화 내용에 관하여 매우 구체적인 진술까지 포함하고 있고 피고인에게 킹크랩 프로토타입을 시연하였다는 것을 인정한 이후부터 일관되며, 당시 직접 피고인이 고개를 끄덕이는 것을 보았다는 △의 진술과도 일치하는 점에 비추어 신빙성이 있다.

피고인은 김동원이 경인선 회원들을 동원하여 수작업에 의한 댓글 작업뿐만 아니라 킹크랩을 이용한 댓글 순위 조작 범행을 하고 있다는 것도 알고 있는 상황이었으므로, 피고인의 위와 같은 ‘방어해 주겠다’는 말은 김동원과 경공모 회원들에게 댓글 작업을 포함한 경공모의 활동을 지지하고 지원한다는 취지까지 포함하는 의미로 전달되었을 것으로 본 것은 타당한 해석이다.

이상의 점에서 피고인은 김동원의 킹크랩 프로그램의 개발 및 운용에 관하여 명시적으로 또는 최소한 묵시적으로 이를 승인 내지 동의함으로써 김동원의 킹크랩에 의한 댓글 순위 조작 범행에 공동 가공할 의사로 가담하였음이 충분히 인정된다.
 

피고인이 댓글 조작 범행에 대하여 직접 관여한 부분이 있는지(기능적 행위지배 여부)

피고인은 김동원으로부터 1년 4개월 동안 온라인 정보보고를 주기적으로 전송받아 이를 확인함. 김동원은 1년 6개월 동안 피고인에게 댓글 작업한 기사 목록을 매일 전송하였고, 전송한 기사의 수는 총 8만 건에 이르고 위 기사 목록에는 댓글 작업을 한 기사의 URL뿐만 아니라 ‘선플 선점’ 등의 용어가 기재되어 있어 해당 기사에 어떠한 작업을 하였는지 알 수 있도록 정리되어 있었으며 기사 목록을 보내면서 피고인에게 댓글의 ‘접기 기능’에 대해 설명하는 등 댓글 작업한 내용에 대하여도 설명, 피고인은 김동원이 보내는 기사 목록을 확인함으로써 경인선 회원들이 수작업에 의한 댓글 작업을 한다는 사실 뿐만 아니라 김동원이 킹크랩에 의한 댓글 순위 조작 범행을 한다는 것까지 알고 있었음. 김동원 또한 피고인이 전송된 기사목록을 확인하는지 체크하고 있었음.

재판부, 피고인과 드루킹 공모 인정

김동원이 댓글 작업에 관한 상당한 양의 기사 목록을 정리하여 1년 6개월 동안이나 피고인에게 매일 전송한 것은 단지 자신들이 댓글 작업한 내용을 피고인에게 참고로 알려주는 정도에 불과하다고 보기는 어렵고, 피고인과 사전에 논의한 바에 따라 이를 이행하는 과정에서 일종의 ‘보고’의 의미로 지속한 것이고 1년 6개월 동안 이루어진 기사 목록의 일일 보고와 이에 대한 피고인의 확인 행위는 김동원이 온라인 여론을 더불어민주당과 문재인 후보에 유리한 방향으로 움직이기 위하여 경공모 회원들을 동원하고 있고 킹크랩을 사용하여 댓글 순위 조작 범행을 한다는 점을 단순히 피고인이 인식하였다는 것에 그치는 것이 아니라, 이를 통하여 김동원으로 하여금 피고인의 이 사건 댓글 작업에 대한 인식과 관심의 정도를 확인하게 하고 킹크랩을 이용한 댓글 작업을 포함한 피고인과의 협력관계를 지속하게 함으로써 김동원의 이 사건 댓글 작업을 지속적으로 승인하고 나아가 이를 계속하도록 묵시적으로 독려한 것으로 본다는 재판부의 판단은 타당하여 수긍된다.

피고인은 2017년 6월 7일경 김동원의 △에 대한 일본 대사 인사 추천 요청을 거절한 후 경인선 활동과 킹크랩 작업이 중단되자 김동원에게 △을 오사카 총영사로 추천해주겠다고 제안, ‘공동체(경공모)를 통한 재벌개혁계획보고’에 ‘경공모의 스케쥴은 문재인 정부가 출범한 뒤 ... 2018년 3월에 있을 정기주주총회를 위하여 다수의 재벌핵심기업의 의결권 취합에 들어가서 2018년 3월 정기주주총회에서 재벌순위 1~20위 안에 있는 3~5개의 재벌기업 오너를 교체하여 1차 재벌개혁을 마무리한다는 것임’이라는 내용이 들어가 있음 등에 비추어 보면 대선 이후에도 피고인은 경인선 활동의 필요성을 인식하고 김동원에게 경인선 활동을 지속하여 줄 것을 부탁함으로써, 김동원의 킹크랩에 의한 댓글 순위 조작 범행을 포함한 경인선 활동 결의를 강화하였던 것으로 보는데 전혀 무리가 없다고 보인다.

김동원이 최종적으로 피고인으로부터 2018년 1월 2일 전화로 △이 오사카 총영사가 될 수 없는 이유와 센다이 총영사로 추천하는 것은 어떤지를 제안 받음. 따라서 위와 같이 △을 오사카 총영사 등으로 인사 추천을 하는 문제가 진행되어온 경과에 비추어 피고인은 김동원이 2017년 대선 등의 과정에서 자신과 더불어민주당을 위해 활동하여 준 데 대한 보답과 향후에도 지지하는 활동을 계속하게 하기 위한 유인으로서 김동원에게 △을 오사카 총영사 자리에 추천해주겠다고 제안하였고, 그것이 무산되자 다시 센다이 총영사로 추천해주겠다는 제안을 한 것으로 보이고 김동원으로서도 경공모가 추구하는 경제민주화를 달성하기 위해서는 일본 자금을 끌어올 수 있는 자리에 △이 임명되는 것이 필요하다고 판단했기에 △이 오사카 총영사로 추천될 수 있도록 하기 위하여 계속해서 피고인이 원하는 바대로 더불어민주당을 위한 댓글 활동을 지속해온 것으로 보이므로 이러한 일련의 행위들은 김동원이 이 사건 범행을 유지하고 강화하는 데 있어 결정적인 동기나 유인을 제공한 것이라 할 것이므로 피고인은 이를 통하여 김동원의 이 사건 댓글 조작 범행의 전반적인 진행 경과를 지배함으로써 이 사건 댓글 조작 범행에 공동정범으로서 가담하였다고 본 재판부의 판단은 정당하고 충분히 수긍된다.

이 사건은 앞서 살펴 본 바와 같이 사후조작이 불가능한 로그 자료나 텔레그램 등 통신 자료 등에 의하여 밝혀진 객관적인 사실과 이에 부합하는 경공모 회원 등 여러 관련자의 진술 및 기타 자료 등에 나타난 실로 풍부한 정황사실 등으로 범죄사실 특히 2016년 11월 9일자 킹크랩 시연에의 피고인의 참가나 △에 대한 공직 임명 건을 유인으로 대선에 이어 이 사건 지방선거에까지 지속적으로 도움을 받으려고 한 공직선거법 위반 사실이 충분히 입증되는 사안이라고 하겠다.

그럼에도 피고인은 경공모나 경인선의 활동이 단순한 선플 활동인 줄 알았고 킹크랩에 대한 존재와 운용 사실을 몰랐다고 주장하면서 범행을 전면 부인하고 있으나 선플 활동으로만 알았다고 치부하기에는 너무나 많은 반대 자료들이 있고 특히 피고인이 2016년 11월 9일 킹크랩 시연이 이루어진 동 시간대에 같은 사무실의 시연 공간이 아닌 별도의 공간에 머물러 있었고 따라서 킹크랩에 관한 내용이 아닌 다른 사안에 관한 브리핑을 받았다는 점에 대한 결정적인 증거를 내놓지 못하는 이상 항소심에서도 정당한 1심의 유죄 결론을 뒤집기는 어려울 것으로 사료된다.

피고인에 대한 양형은 결코 높지 않다

일부에서는 1심 재판부가 판결문에서 ‘-로 보인다’라는 표현을 수십군데나 하는 것으로 보아 유죄의 증거 없이 혹은 범죄 증명에 대한 확신 없이 추측성 판결을 한 것으로 비판을 가하지만 당사자 사이에 은밀하게 이루어지는 대화를 기조로 하는 이 사건 범죄의 성질상 공소사실에 부합하는 일방 당사자의 진술의 합리성 판단과 이를 뒷받침하는 여러 간접사실(정황사실)의 입증을 통하여 주요 사실을 추인하여 나가는 과정에 있어 추인한다는 표현을 풀어쓴 ‘본다거나 보인다’는 표현을 사용하는 것은 증거법상 얼마든지 가능한 것이므로 부당한 비판이라 하지 않을 수 없다.

마지막으로 양형과 관련해서 보면, 이러한 컴퓨터등장애업무방해죄는 형식상으로 온라인 상에서 마치 실제 이용자가 직접 뉴스기사의 댓글에 대하여 공감/비공감 클릭행위를 한 것처럼 허위의 신호 또는 부정한 명령을 발송하여 인터넷 포털서비스를 운용하는 피해회사들의 정상적인 업무를 방해한 행위이지만 실질적으로는 근래에 와서 중요시되는 온라인 여론 형성의 기능을 심각하게 훼손한 범죄로 평가되는 것일 뿐만 아니라 이 사건 공범이 1년 6개월이라는 장기간 동안 지속된 관계 하에 무려 8만 건에 가까운 온라인 뉴스기사에 대하여 댓글 순위 조작 범행을 범하고 더구나 그 조작 범행은 2017년 대선과 2018년 지방선거에 있어서 특정한 정당이나 그 정당의 후보자에게 유리한 방향으로 여론을 유도함과 아울러 그 과정에서 대가로 공직을 제공하려고까지 하였다는 점에서 사회적 파장과 비난가능성이 매우 크다고 하지 않을 수 없으므로 1심의 양형은 결코 높다고는 할 수 없다고 사료된다.

본 기사는 김경수 판결분석 세미나의 요약 발제문입니다.