최근 추미애 법무부장관이 윤석열 검찰총장에 대해 한동훈 검사장과 관련된 구체적·사건에 대해 지휘권을 행사했다. 지휘의 내용은 ① 검찰총장이 지시한 전문수사자문단 절차를 중단하고, ② 서울중앙지검 수사팀이 대검찰청 등 상급자의 지휘감독을 받지 않고 독립적으로 수사한 후 결과만 검찰총장에게 보고하도록 조치할 것을 지휘한다는 내용이었다.

이 지휘권행사의 적법성과 타당성에 대해서는 적법하고 타당하다는 주장도 있고 위법하다는 주장도 있으며 부당하다는 주장도 있다. 법무부장관과 검찰의 관계는 다른 행정부 장관과 그 소속 공무원 사이의 관계와는 다른 특징이 있으며 이에 대한 이해가 있어야 이 문제를 적절히 파악할 수 있다. 이번에 행해진 추미애 장관 지휘의 적법, 타당성 여부도 적절히 판단할 수 있다.

행정부의 한 조직으로서 검찰도 민주적 정당성의 원리상 장관의 지휘체계 하에 속하게 되어 있지만 검사가 행사하는 검찰권의 사법적 성격에 따라 중립성과 객관성을 보장할 필요도 있다. 이에 따라 정치적 공무원인 장관이 검찰에 대해 지휘권을 행사하는 것이 검찰의 정치적 중립성을 해할 우려가 있다는 이유로 개별 사건에 있어 장관의 지휘권을 폐지해야 한다는 논의도 있다.

독일에서는 1970년 독일법관협회의 검찰위원회에서도 이러한 제안을 한 일이 있으며 최근으로는 2003년 9월 21일 드레스덴에서 작센주 신법관연합(Neuen Richtervereinigung Sachsen), 민주와 인권을 위한 유럽 법률가 연합, 민주주의를 위한 법률가 연합 등이 공동주최한 국제회의에서도 구체적 사건에 관한 법무부장관의 지휘권을 폐지하는 것을 중심으로 한 선언문이 채택되기도 했다. 또한 2004년 3월 노르트라인베스트팔렌주에서 기민당이 법무부장관의 지휘권을 폐지하는 법안을 제출하기도 했으나 입법화되지는 않았다.
 

독일이 법무장관의 수사지휘권을 극히 제한하는 이유

2015년 2월과 4월에 독일의 네츠폴리틱이라는 언론매체에서 헌법수호를 위해 온라인망에 대한 감시체제를 강화하려는 계획에 대해 보도를 했는데 이때 2명의 언론인이 관련 문서의 유출에 관련되어 이에 대해 헌법수호청의 고발을 했다.

랑게 연방검찰총장이 국가비밀누설혐의로 2명의 언론인에 대한 수사를 개시했고, 네츠폴리틱이 보도한 정보가 국가비밀에 해당하는지에 대해 외부인의 감정을 위탁하고자 했는데, 이러한 수사에 대해 언론 측에서는 언론의 자유 침해라는 비판을 했다. 마스 연방법무부장관은 이에 대해 반대하고 이를 중지하라고 했다.

랑게 연방검찰총장은 마스 법무부장관의 지휘권 행사가 사법(Justiz)의 독립성을 침해했다고 공개적으로 비판을 했다. 이후 랑게 연방검찰총장과 마스 법무부장관의 갈등은 메르켈 연방총리가 랑게를 해임하고 새 연방검찰총장을 임명함으로써 해결했고 신임 연방검찰총장은 위 수사를 중지했다. 이를 계기로 독일법관협회에서는 법무부장관의 지휘권 행사가 사법적 성격을 가진 검찰의 독립성을 침해했다고 비판하면서 법무부장관의 구체적 사건 지휘권을 폐지해야 한다는 주장을 하기도 했다.

그러나 종전 논의와 같이 실질적 민주적 정당성의 근거로서 의회의 책임과 통제수단으로서의 장관의 지휘권은 유지되어야 한다는 논의에 따라 입법화로 이어지지는 않았다.

한편 독일에서는 위와 같이 민주적 정당성의 보장을 위해 장관의 검찰에 대한 지휘관계를 인정하지만 구체적 사건에서의 정치적 중립성을 보장하기 위해 법해석의 방법으로 장관의 지휘권을 제한하려는 논의가 통설이고 실무도 이와 같이 이해하고 운영하고 있다.

즉, 법무부장관의 지휘권은 의회에 의한 국민의 통제를 위해 인정되는 수단이므로 검찰권의 사법적 성격을 감안하면 검찰권 행사가 위법하거나 심히 부당해 도저히 묵과할 수 없는 경우에만 극히 제한적으로 행사되어야 한다고 한다. 또한 최후 수단으로서 행사되는 경우에도 지휘권행사 자체가 사건 외적인 영향력, 특히 정치적 영향력을 미친다는 외관과 오해를 불러 일으킬 수 있으므로 최대한 자제되어야 한다고 한다.

2001년 디케르만 노르트라인베스트팔렌주 법무부장관은 법무부장관의 검찰에 대한 지휘권 행사에 관한 10개조의 지침을 발표했는데 그 1항이 ‘검찰은 국가기관중 특별한 지위를 가진다. 검찰은 사법부와 행정부의 중간에 있다’는 것이었다. 검찰의 지위에 관한 이와 같은 이해가 선행되어야 한다.

이에 제9항에서는 ‘노르트라인베스트팔렌주에서 법무부장관의 현안 사건에 대한 구체적 지휘권은 지속적인 자제로 사용하지 않는다. 물론 예외적인 경우를 상정할 수는 있다. 지휘감독은 직무집행의 적법성 통제이며 결코 정치적 통제수단은 아니다. 따라서 구체적 지휘권은 검찰총장이 검찰의 부적법한(rechtsfehlerhafte) 사건 처리에 대해 불법 부당하게 이를 시정하는 조치를 하지 않는 경우에만 고려될 수 있다’고 했다.

검찰권의 사법적 성격을 감안하면 법무부장관의 지시권은 검찰권 행사가 위법하거나 심히 부당해 도저히 묵과할 수 없는 경우에만 극히 제한적으로 행사되어야 하며 그 이전에는 검찰총장의 지휘감독권에 의한 검찰권 행사를 존중해야 한다.
 

법무장관 vs 검찰총장 대립은 정치적 사건

이 사건의 경우 서울중앙지검의 수사팀과 지휘감독을 하는 대검찰청과의 사이에 범죄의 성립 여부나 수사 방법 등에 관해 이견이 있었다. 이러한 경우 검찰의 최고책임자이고 지휘권자인 검찰총장이 사건 자체에 대한 지휘권을 행사할 수도 있으며 이러한 방법이 종래에 사용되던 방법이었다. 그런데 전임은 문무일 검찰총장 시기에 수사팀과 감독청인 대검찰청의 이견 대립이 있는 경우 수사심의위원회나 전문수사자문단 등 일반 시민이 참여하는 제3의 기구의 자문을 받아보는 제도를 자체적으로 도입했다.

윤석열 검찰총장이 서울중앙지검과 대검의 이견이 있어 이를 결정하기 위해 제3의 기구의 자문을 받아보자고 한 것은 이러한 제도가 없던 시절에 검찰총장이 지휘를 하여 자신의 의사를 관철시키던 예를 비교해보면 오히려 합리적인 제안이었다고 생각되며 그 타당성에 대해 사견과 다른 견해가 있을 수는 있으나 적어도 이를 위법한 지시라고는 할 수 없다.

그러므로 이러한 상황에서는 법무부장관은 검찰총장의 지휘감독에 의한 검찰 자체의 해결을 존중하고 기다려야 했다고 본다. 앞에서 설명한 바와 같이 법무부장관의 구체적 지휘권은 적법성 통제의 수단으로만 행사되어야 하므로 이와 같이 위법한 상태가 아닌 적절, 부적절의 영역에서는 법무부장관은 구체적 지휘권을 발동해서는 안 된다.

현실에서 법무부장관과 검찰총장의 의견이 대립되는 상황이 해결되지 않고 장관의 지시권이 행사되는 것은 법무부장관이든 검찰총장이든 직을 물러나야 하는 정치적 문제가 될 것이므로 극히 예외적으로 행사될 수 밖에 없다.

다음으로, 서울중앙지검 수사팀이 대검찰청 등 상급자의 지휘감독을 받지 않고 독립적으로 수사한 후 결과만 검찰총장에게 보고하도록 조치할 것을 지휘한다는 내용은 검찰총장의 지휘권을 배제하는 내용이다. 그러나 검찰청법 제8조는 법무부장관의 지휘권을 검찰총장만을 지휘하도록 하고 있어 검찰총장의 존재를 전제로 하고 있다. 즉, 법무부장관이 검찰총장에 구체적 지휘를 하면 그 지휘를 받은 검찰총장이 그 지휘의 적법성 판단을 한 후에 이를 다시 일선 검찰청 검사에게 지휘를 함으로써 지휘가 실행된다.

그러므로 법무부장관이 검찰총장의 지휘권을 배제하는 지휘는 검찰청법 제8조의 한계를 벗어난 위법한 지휘라고 생각된다. 또한 검찰청법 제8조가 검찰총장에게 법무부장관과 대등한 지위에서 지휘의 적법성을 판단해 검찰의 정치적 중립성을 지키라는 역할을 부여한 것이며 이에 따라 검찰총장도 장관급으로 예우하고 있는 점을 고려하면 법무부장관이 검찰총장이 지휘하지 말라는 식으로 지휘권을 배제하는 지휘는 그 내용상으로도 극히 부적절하다.

장관급 공직자 사이에 행해질 수 있는 존중과 자제의 모습이 전혀 보이지 않으며 검찰총장에게 모욕을 주는 정도로 생각된다. 모욕을 줘 스스로 사임을 할 것을 바라고 하는 지휘가 아닌가 하는 의문이 들 정도이다.
 

법무장관의 개별 수사지휘권 폐지할 수 있어야

법무부장관의 구체적 사건 지휘권이 정치적 목적에 의해 검찰권 행사에 정치적 영향력을 행사하는 수단이 될 수 있다는 우려가 있고 이에 따라 구체적 사건 지휘권을 폐지해야 한다는 주장도 제기되고 법안도 제출되어 있다.

그러나 헌법상 민주주의 원리에서 도출되는 민주적 정당성과 의회에의 책임이라는 관점에서 보면 국민의 대표기관인 의회가 검찰권 행사의 남용에 대해 통제할 수 있는 장치를 갖춰야 한다는 원리도 무시할 수 없다. 따라서 그 수단으로서의 법무부장관의 구체적 지휘권을 폐지하는 경우 민주적 정당성의 고리를 다른 방법으로 만들어줘야 한다.

새로운 방식으로는 검사장 직선제와 같이 선출에 의한 민주적 정당성을 부여하는 방법도 생각할 수 있으나 이는 지방자치의 문제와 관련이 있고 현행 헌법상으로는 검찰권 행사는 지방자치사무로 보기 어려우므로 헌법상 문제가 있다.

따라서 법무부장관의 구체적 지휘권은 민주적 정당성의 장치로서 유지하되 지휘권 행사의 요건으로서 ‘검찰권 행사가 위법하여 이를 시정하기 위해 필요한 때’라는 문구를 추가해 적법성 통제수단으로서의 성격을 명확히 하는 방법이 타당하다고 생각된다. 법문으로 명확히 하지 않으면 해석론이나 스스로의 자제로 해결되지 않는 것이 우리나라의 실상이므로 법률을 개정하여 명확히 할 필요가 있다.

사견으로는 검찰청법 제8조는 검찰권의 독립성을 존중하면서도 검찰권 행사의 민주적 정당성을 보장하기 위한 수단이므로 법무부장관의 지시권을 제한적으로 인정한 것이므로 법무부장관은 검찰권이 남용되어 민주주의 원리나 법치주의적으로 볼 때 도저히 용인할 수 없는 상황에서 이를 시정하기 위한 수단으로서 지시권을 행사해야 하며 그러한 경우가 아닌 한 검찰총장이 지휘하는 검찰의 의견을 존중해야 한다고 본다.

따라서 검찰총장은 법무부장관의 이러한 영역에서의 지휘는 이를 따라야 하며 그러한 영역이 아니라면 이를 거부할 수 있다고 본다. 이 경우 법무부장관과 검찰총장 간의 대립은 정치적 문제를 발생시키며 결국 정치적으로 해결될 수밖에 없을 것이다. 즉 법무부장관의 지시가 적정했는지 아니면 검찰총장의 거부가 적정했는지는 국회 등을 통해 국민들에게 그 취지가 전달되고 국민들이 판단할 것이다.

※이 기사는 7월 30일 ‘법무부 장관 지휘권 사태와 검찰 독립성: 문제점과 대안’ 국회토론회의 발표 자료를 정리 요약한 것입니다.