형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제41조 제1호, 제41조 제2호 및 제42조 중 각 ‘무기징역’ 부분, 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분, 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다’는 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제72조 제1항 중 ‘무기징역’ 부분에 대한 위헌법률심판제청을 각하한다.

형법 제41조 제1호 규정의 사형제도 자체는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 할 뿐만 아니라 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없고, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

국가는 때로 보다 더 소중한 가치를 지키기 위하여 소중한 가치를 포기할 수밖에 없는 상황에 직면하게 되기도 한다. 사형제도 역시, 무고한 일반국민의 생명이나 이에 준하는 중대한 공익을 지키기 위하여 이를 파괴하는 잔악무도한 범죄를 저지른 자의 생명을 박탈할 수밖에 없는 국가의 불가피한 선택의 산물이라고 할 것이다.

다만, 사형이란 형벌이 무엇보다 고귀한 인간의 생명을 박탈하는 극형임에 비추어, 우리의 형사관계법령에 사형을 법정형으로 규정하고 있는 법률조항들이 과연 행위의 불법과 형벌 사이에 적정한 비례관계를 유지하고 있는지를 개별적으로 따져 보아야 할 것임은 물론 나아가 비록 법정형으로서의 사형이 적정한 것이라 하더라도 이를 선고함에 있어서는 특히 신중을 기하여야 할 것이다.

이 결정에는 재판관 이강국의 형법 제41조 제1호에 대한 보충의견, 재판관 민형기의 형법 제41조 제1호에 대한 보충의견, 재판관 송두환의 형법 제41조 제1호에 대한 보충의견, 재판관 조대현의 형법 제41조 제1호에 대한 일부위헌의견, 재판관 김희옥의 형법 제41조 제1호에 대한 위헌의견, 재판관 김종대의 형법 제41조 제1호에 대한 위헌의견, 재판관 목영준의 형법 제41조 제1호, 제41조 제2호 및 제42조 중 각 ‘무기징역’ 부분에 대한 위헌의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
 

재판관 이강국의 합헌의견에 대한 보충 의견 

현행의 실정 헌법은 간접적이지만 사형제를 긍정하고 있으므로 사형제는 헌법에 위반되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.
 

재판관 민형기의 합헌의견에 대한 보충 의견

유형을 달리하는 다양한 범죄에 대하여 그 법정형으로 사형을 존치시키는 것이 타당한지 여부에 관하여 개별적으로 많은 문제점이 지적될 수 있는데도, 이에 관하여 구체적으로 살피지 아니한 채 사형제 자체만에 대하여 일률적.추상적으로 위헌 여부를 판단하는 것은 부적절하다 하지 않을 수 없고, 현행법상 사형이 법정형으로 규정된 형벌조항 중 상당수가 책임주의 원칙이나 비례의 원칙 등에 위배되지 않는다고 보는 이상, 현행 사형제 자체가 우리 헌법질서 내에서 용인될 수 없는 것이라고 쉽게 단정하기도 어렵다 할 것이다.

그런데 헌법재판소는 사형제 자체나 개별적인 사형 조항이 헌법질서나 헌법규범에 위배되는지 여부에 관하여 규범적 내지 사법적인 판단을 할 뿐이고, 이러한 판단은 국민적 여론이나 시대적 가치관 등 제반요소를 고려하여 사형제나 개별적 사형 조항의 존치 또는 폐지 여부를 결정하는 입법자의 정책적인 판단과는 구별되는 것으로서, 결국 사형제나 개별적인 사형 조항의 존치나 폐지는 입법적으로 해결하여야 할 성질의 문제라 할 것이고, 또 그렇게 하는 것이 세계적인 입법의 추세이기도 하다.

다만, 앞서 본 바와 같이 사형제 자체는 우리 헌법질서 내에서 용인될 수 있는 정도의 것이지만 그 안에 적지 않은 문제점을 지니고 있으므로, 입법자로서는 사형제 자체의 전면적인 폐지나 전면적인 존치와 같은 극단적인 방법을 선택하기 보다는, 사형제 자체를 존치시키면서도 형벌체계상 조화되기 어려운 대상 범죄를 축소하고 존치된 사형 조항에 대해서도 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가고 있는 외국의 입법례 등을 참고하여, 진정한 국민적 합의를 바탕으로 시대 상황의 변천에 맞게 현행의 사형제 전반에 걸친 문제점을 개선하고, 필요한 경우 문제가 되는 법률이나 법률조항을 폐지하는 등 입법적인 노력을 게을리 하여서는 아니 될 것이다.

재판관 송두환의 합헌의견에 대한 보충 의견

사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 헌법재판소의 위헌법률심사를 통하여 해결되는 것보다는 향후 입법자에 의한 입법의 개폐 여부에 의하여 해결되어야 할 문제라고 할 것이다. 위헌법률심사는 입법자가 국민의 대표로서 선택한 결과인 입법을 헌법적 관점에서 용인할 것인지 여부의 문제이고, 입법자가 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 입법적으로 개폐하는 것은 입법부를 통한 국민의 선택과 결단이기 때문이다.

재판관 조대현의 일부 위헌 의견

인간의 생명권은 지고(至高)의 가치를 가지는 것이므로 이를 제한하기 위한 사유도 역시 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이라야 한다. 범죄에 대한 형벌로서 범죄자를 사형시키는 것은 이미 이루어진 법익침해에 대한 응보에 불과하고, 살인자를 사형시킨다고 하여 피살자의 생명이 보호되거나 구원되지 아니한다. 이처럼 사형제도는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이 아니므로, 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 박탈해야 할 만큼의 필요성을 갖추었다고 보기 어렵다. 중대범죄자를 사형시킴으로써 다른 사람의 중대범죄도 일반적으로 예방할 수 있다는 주장은 아직껏 실증되지 못했다. 그리고 중대범죄자를 사형시키면 그 범죄자가 다시 범죄할 수 없게 하는 효과를 거둘 수 있지만, 그러한 효과는 무기징역형이나 종신형에 의해서도 기대할 수 있는 것이므로, 중대범죄자의 재범을 막기 위하여 사형이 꼭 필요하다고 볼 수 없다. 결국 사형제도는 인간의 생명을 박탈하기에 필요한 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

게다가 사형제도는 인간의 생명을 박탈하는 것이므로 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 사형제도는 헌법 제37조 제2항 후단 [기본권의 본질적 내용 침해 금지]에 위반된다고 할 것이다.

다만 헌법 제110조 제4항 단서가 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고하는 경우를 인정하고 있으므로, 비상계엄 하의 군사재판이라는 특수상황에서 사형을 선고하는 것은 헌법이 스스로 예외적으로 허용하였다고 보지 않을 수 없다. 헌법 제110조 제4항 단서는 재판청구권 및 사형제도에 관하여 헌법 제37조 제2항의 원칙에 대한 예외를 허용하는 규정이라고 봄이 상당하다.

재판관 김희옥의 위헌 의견

헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제1항에 의하여 보장되는 생명권이 비록 제한이 불가능한 절대적 기본권이라고 할 수는 없을지라도, 중대 범죄를 저지른 사람의 생명을 빼앗는 형벌로서의 사형제도는 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙 및 기본권의 본질적 내용 침해 금지의 원칙에 반하여 범죄자의 생명권을 침해하며, 헌법 제10조가 선언하고 있는 인간의 존엄과 가치라는 헌법규범에 위배되는 것이다.

헌법 제110조 제4항은 간접적으로도 사형제도의 근거 규정이 될 수 없으며, 이는 단지 비상계엄하의 군사재판과 같은 예외적인 상황에서도 만약 사형이 선고된다면 그에 대한 사법절차에 따른 불복은 예외 없이 허용되어야 한다는 의미로만 해석하여야 할 것이다.

재판관 김종대의 위헌 의견

사형제도는 생명권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이지만, 개인의 생명과 사회의 안전의 방어라는 점에서 사형이 가지는 효과에 버금가는 효과를 가지는 최고 형벌이 마련되어 있지 않은 상태에서 단순히 사형을 폐지만 하게 되면, 범죄로부터 개인의 생명과 사회를 방어하는 국가·사회의 안전망에 결함이 생길 수 있다. 그런데 우리의 현행 형벌체계에는 사형제도에 버금가는 효과를 가지는 형벌이 마련되어 있지 않다. 예컨대 사형제도가 위헌으로 선언되어 무효가 되면 현행 형법상 무기징역형이 최고형으로서 기능하게 되는데, 지금의 무기징역형은 사면이나 형의 감경이 가능할 뿐 아니라 복역 후 10년이 경과하면 가석방도 가능하다.

이러한 내용의 무기징역형만으로는 사형이 갖는 최고형으로서의 효력을 완전히 대체할 수 없다. 사형은 범인을 사회로부터 완전히 제거함으로써 사회로부터 영구히 격리하는 효과를 가지는데, 사형이 형벌로서 가지는 이러한 영구격리의 효과만은 개인과 사회의 보호를 위해 꼭 필요하다.

그렇다면 사람의 생명을 박탈하지 않으면서도, 그 범인으로부터의 사회안전의 보장이 확실해졌다고 객관적으로 명백히 판단되는 경우가 아닌 한, 범인을 사회로부터 영구히 격리할 수 있는 형벌, 즉 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형(自由刑)이 필요하다 할 것이고, 이러한 새로운 최고형 제도가 도입되는 것을 조건으로 하여 사형제도는 위헌적 제도로서 폐지되어야 할 것이다.

재판관 목영준의 위헌 의견

생명권은 기본권의 본질적 내용으로서 헌법 제37조 제2항에 의하여도 침해될 수 없으므로, 이를 박탈하는 사형제도는 우리 헌법상 허용될 수 없고, 설사 그 제한이 가능하다 하더라도 비례의 원칙에 반하여 국민의 생명권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

결국 생명권은 우리 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제1항에 의하여 인정되는 국민의 기본권이고, 생명권 자체가 본질적 부분이므로 어떠한 이유에서든지 이를 박탈할 수 없다. 설사 생명권도 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙에 따라 제한이 가능하다고 가정하더라도, 사람의 생명을 박탈하는 사형제도는 과잉금지 원칙에 반하여 국민의 생명권을 과도하게 침해하는 것이고, 헌법 제10조가 선언하고 있는 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다.

다만 흉악무도한 범죄로부터 국민과 사회 전체를 방어하여야 하는 점은 두말할 필요도 없으므로, 그러한 범죄인들을 사회로부터 영원히 격리하는 절대적 종신형 제도를 도입하여야 하고, 아니면 경합법가중규정이나 유기징역형의 상한 규정을 개정하여 흉악범들이 사회로 복귀하여 재범이나 보복범죄를 할 수 없도록 장기간 격리시켜야 한다.

그렇다면 형벌의 종류로서 사형을 열거하고 있는 형법 제41조 제1호가 헌법에 위반된다고 선언함과 아울러, 절대적 종신형을 별도로 규정하고 있지 않은 형법 제41조 제2호, 유기징역형의 상한을 규정한 형법 제42조 단서, 경합법 가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호, 모든 징역형에 대하여 가석방을 허용하는 형법 제72조 제1항 등을 헌법에 합치되지 않는다고 선언하여야 한다. #