▲ 탄핵심판 법리는 대통령의 헌법과 법률 위반사항으로 나뉜다. 문제가 되는 것은 증거의 범위와 증거 능력이다. 이를 두고 변호인단과 소추위원단간에 팽팽한 대결이 예상된다.

헌법재판소의 탄핵심판이 국회 소추인단 측과 변호인단 간에 본격적인 법리 공방으로 접어들고 있다. 헌재는 국회의 소추사항 가운데 5개의 범위를 설정하고 설 이전에 증인 신문을 완료한다는 계획인 것으로 알려진다. 헌재가 탄핵심판의 기준으로 삼은 5개의 소추 사항은 ▲비선조직에 의한 국민주권주의, 법치주의 위배 ▲대통령 권한 남용 관련 ▲언론의 자유 침해 관련 ▲ 생명권 침해 관련(세월호 문제) ▲형사법 위반 관련 등이다.

이러한 5개의 소추 사항은 크게 대통령의 헌법 위배행위와 법률 위배행위로 나눠진다. 이 가운데 국회 소추인단이 주장하고 있는 대통령의 헌법위반 행위 가운데 대표적인 것은 직업공무원제도(헌법 7조)와 대통령의 공무원 임면권(78조), 평등원칙(제1조)이다. 전체적으로 대통령이 측근을 임명했다는 내용을 문제 삼고 있다. 눈에 띄는 것은 국회 소추인단이 주장하는 헌법상 언론의 자유와 직업선택의 자유를 대통령이 위반했다는 주장이다.

이는 대통령이 조한규 전 세계일보 사장이 이른바 ‘정윤회 문건’을 보도한 것에 대한 응징으로 세계일보의 대주주인 통일교 측에 압력을 넣어 조한규 사장을 해임하도록 압력을 넣었다는 혐의다. 하지만 조한규 사장은 1월 12일 헌법재판소에 출석한 자리에서 누가 그러한 압력을 넣었는지 관계자를 특정하지 않았다.

대통령의 법률 위배행위의 경우 국회 소추인단은 재단법인 미르, 케이스포츠 설립 모금에 대통령이 직권을 남용해 강요했으며 출연금의 성격이 뇌물이라는 혐의를 적용하고 있다. 아울러 최순실 씨에 대한 특혜를 주기 위해 대통령이 현대자동차로 하여금 케이디코퍼레이션이라는 중소기업의 10억 원대 부품(흡착제)납품을 받아주도록 요구했다는 점을 제3자 뇌물혐의로 소추인단은 주장하고 있다.

그렇다면 대통령 변호인단은 이러한 국회 소추위의 혐의 주장에 어떤 대응 논리를 갖고 있는 것일까. 결론부터 이야기한다면 국회의 탄핵소추가 ‘헌법상 적법절차에 위배’된다는 주장이다. 이러한 주장의 근거는 크게 두 가지다. 첫째, 탄핵소추과정에서 국회가 대통령의 소명절차를 생략했다는 점과 둘째, 수사과정에서 대통령에 대한 변론의 기회가 없었다는 점이다.

실제로 검찰은 대통령의 뇌물죄 여부를 수사한다면서도 대통령에 대한 조사절차 없이 대통령을 최순실, 안종범 등과 공범관계인 것으로 결론을 지었다. 그러나 헌재가 지난 17일, 최순실 씨에 대한 검찰조서를 탄핵심판 증거에서 제외했다. 최순실 씨가 헌법재판소에 출석해 검찰 수사과정에서 강요나 부당한 압박이 있었다는 주장을 제기했기 때문이다.

아울러 안종범 전 수석의 수첩에 대해서는 검찰의 압수 형태가 적법하지 않은 이유로 일부 내용과 조서가 증거로서 채택되어서는 안 된다는 대통령 변호인 측의 주장에 대해 헌재가 이를 검토하기로 결정함에 따라, 대통령과 최순실, 안종범 간의 뇌물 공모 부분에 대한 국회 소추인단의 주장은 상당 부분 약화될 전망이다.

수사 중 기록 열람 허용은 월권

그러나 대통령 변호인단은 이번 탄핵소추가 전반적으로 부당성을 띠고 있다는 점을 주장하고 있다. 그것은 관련자들이 구체적으로 형법상 죄가 되었는지 확정판결을 받지 않았다는 점과 따라서 사실관계가 오직 검찰의 혐의수사에만 의존하고 있다는 사실이다. 이 부분에 대해 헌재는 탄핵심판은 형사재판과는 다르다는 점을 내세운다.

하지만 사실관계에 대한 관계자들의 유죄 여부가 확정되지 않은 상태에서 헌재의 탄핵심판은 결국 정치재판을 하겠다는 것으로 읽혀져 탄핵 인용이든, 기각이든 그 여파는 정치적으로 막심할 수 밖에 없을 것으로 예상된다. 더구나 헌재가 심판을 조기에 내릴 목적으로 관계자들의 형사재판 결과와는 다른 판단을 탄핵심판에 인용하는 경우, 법원 전체에 대한 국민 불신은 높아질 수 밖에 없다.

무엇보다 대통령 변호인단 측에서 강하게 주장하는 것은 국회 소추인단의 탄핵소추 근거로서 대통령의 헌법위반 혐의가 탄핵 요건에 해당하지 않는다는 것이다. 즉 대통령이 헌법을 위반해 탄핵소추가 되려면 헌법이 예정하는 직접적인 요구를 위반해야 한다는 것인데, 노무현 대통령의 경우와 같이 자유민주적 기본질서를 정면으로 부정하는 선거법 위반이라든지, 공산주의 허용 발언 등이어야 한다는 것이다. 변호인단은 대통령의 법률상 위배행위를 헌법위배로 의제할 수 없다고 주장한다.

여기에 대통령 변호인단은 이번 국회의 탄핵소추 의결이 근본적으로 헌법을 위반한 절차적 하자가 있음도 주장하고 있다. 대통령 변호인단 소속의 한 변호인은 “국회가 대통령을 탄핵소추 의결하려면 대통령에게 소명의 기회를 주었어야 한다”며 “대통령은 국민들 앞에서 국회 탄핵소추 혐의에 대해 자신을 방어할 기회를 갖지 못했다”라고 말했다. 이러한 절차적 하자에도 불구하고 헌법재판소가 국회 절차의 정당성을 문제 삼지 않는 것은 이해하기 어렵다.

대통령 변호인단이 다투는 법리적 쟁점에는 검찰의 대통령 수사에 대한 불가성이 있다. 즉 대통령은 헌법상 내란과 외환의 죄가 아니면 소추가 되지 않기에 대통령제를 천착해 보면 내란과 외환의 죄가 아니라면 명백한 물증이 나오지 않는 한 수사가 불가함에도 검찰은 언론 보도와 관련자들의 진술, 증거 능력이 없는 압수물들을 내밀며 대통령에 대한 수사 의지를 관철하려 했다는 것. 그 결과 대통령을 최순실, 안종범 등과 범죄공모자로 예단했고, 국회가 이를 소추의 근거로 삼았다는 점이다. 결국 이러한 검찰과 국회의 소추행위는 대통령이 헌법과 법률을 위반해서가 아니라, 대통령의 낮은 지지율에 의한 것으로 헌법상 대통령에 대한 임기보장을 정면으로 위반하고 있다는 해석이 설득력을 얻는다.

비선조직에 의한 국민주권주의, 법치주의 위배 여부

대통령이 최순실 씨를 비선으로 두고 국정을 농단했다는 국회 측 청구인의 주장에 대해 변호인단은 최순실 씨가 과연 비선인지를 다투게 된다. 정책이나 업무에 있어서 최순실 씨를 활용한 적이 없으며, 현재까지 거론되는 인사들이 최순실 씨에 의해 임명되었다는 증거가 없는 상황이다. 최순실 씨는 주변의 인사들에 대한 평판을 듣고 누구나 할 수 있는 정도의 추천만을 했으며 인물에 대한 검증은 인사수석실을 통해  이뤄졌다는 점은 이미 국회 청문회와 법정 증언 등을 통해 드러나고 있다.

대통령 권한남용 관련

대통령이 권한을 남용해서 제3자에게 특혜를 주려했다는 국회 청구인 측의 주장에 대해 변호인단은 뇌물죄와 강요는 논리적으로 모순이라는 입장이다. 즉 뇌물죄는 증뢰자의 부정한 청탁에 의해 직무에 관련한 대가를 받는 것이므로 당사자 간의 의사 합치가 필수다. 그러나 강요는 협박을 요구하므로 논리적으로 모순을 가져온다. 특히 최순실 씨에 대한 특혜가 있는지 여부는 구체적인 연결고리가 있어야 하나, 현재까지 그러한 연결고리는 발견되지 못했다. 즉 최순실 씨가 구체적으로 무슨 이득을 얻었는지 명백하지 않다는 것이 변호인단이 다투려는 쟁점이다.

제3자 뇌물이든 단순 뇌물이든 최순실 씨와 대통령이 경제적 공동체여야 그 죄가 성립된다는 점도 쟁점으로 남아 있다. 그러한 증거가 전무하기 때문이다. 국회 청구인 측은 최순실 씨가 대통령을 위해 돈을 썼다는 검찰의 수사 내용을 주장하려 하지만, 구체적인 금액이나 사안 등이 드러난 것은 있어야 한다는 점에서 이 쟁점은 국회 청구인 측에서 증거로 입증해야 하는 책임이 있다. 변호인단은 대통령은 국정 전반에 권한을 갖고 있으므로 형사법상 명백한 위법행위 즉 뇌물, 폭행, 협박 등이 없으면 권한 남용이라고 할 것이 없다는 입장이다.

언론의 자유 침해 관련

검찰과 국회 소추 청구인 측은 대통령이 정윤회 문건을 보도한 조한규 전 세계일보 사장에 대해 사측에 해임을 요구했다는 혐의를 적용하고 있다. 그렇기에 대통령이 언론의 자유를 침해했다고 보는 것이다. 하지만 소추인 측에서 이를 관철하려면 정윤회 문건이 사실임을 입증해야 하는 책임이 있다. 현재까지 조한규 전 세계일보 사장의 주장을 뒷받침할 만한 어떤 증거도 없는 상황이다. 정윤회 문건이 그 자체로 진실이 아닐 경우, 이를 보도한 세계일보에 청와대가 항의하는 것은 당연하며, 소추인단은 세계일보에 압력을 행사했다는 청와대 고위관계자가 누구인지 밝히지 못하고 있는 상황이다. 따라서 이 문제는 헌재심판의 쟁점은 되지 못할 것으로 관측된다.

생명권 침해 관련

세월호 7시간에 대한 대통령의 행적은 국회 소추 청구인 측과 특검이 탄핵 사유의 핵심으로 간주하고 있다. 이 부분은 헌재 판례가 중요한 판단 근거로 제시될 수 있다. 헌재 판례에 의하면 생명권 보호에 대해 국가의 최소보호의무를 규정하고 있지, 대통령 개인의 보호의무는 인정한 적이 없기 때문이다. 생명권 보호는 국가 정책에 의한 제도적인 최소보호 원칙을 구현하는 것이지 대통령 개인에게 부과되는 의무가 아니라는 점에서 대통령이 정상적으로 근무했던 7시간 행적이 생명권 침해 다툼의 쟁점이 될 수 없다고 보는 것이다.

소추인단의 주장은 마치 대통령이 잠수복을 입고 바다에라도 뛰어들었어야 한다는 식의 정치적 공세를 담고 있는 것이어서 이 문제는 대통령이 세월호 사고 시에 희생자들을 구출하지 말라는 명령이 없는 한, 탄핵의 사유가 되지 못한다는 것이 변호인단의 입장이다. 문제는 헌재가 대통령의 7시간 행적에 대해 과도한 입증 책임을 대통령에게 부가하고 있다는 점이다. 대통령 변호인 측에 헌재가 대통령의 당일 행적을 분 단위로 제출하도록 요구하는 태도는 이해하기 어렵다. 이러한 헌재의 태도는 대통령의 7시간 행적에 어떤 예단을 갖고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 자아낸다.

형사법 위반 관련

이 쟁점은 대통령이 최순실, 안종범 등과 공모를 했느냐에 대한 것이다. 국회 청구인 측은 대통령이 최순실 씨 등과 공모해서 범죄를 저질렀다고 주장하고 있지만 구체적인 증거를 제시하고 있지는 못한 상황이다. 안종범 전 수석 등의 진술은 대통령의 지시를 받았다고 하나, 대통령 뿐만 아니라 안종범 전 수석 자체도 어떤 이익을 취득한 바 없다는 점이 검찰 조사에서 드러난 만큼, 뇌물이든 직권 남용이든 이득이 없는 곳에 범죄가 있을 수는 없다는 것이 변호인단의 입장이다.

즉 직권 남용이든 강요가 성립되려면 사실상 폭행과 협박이 필요한데 그러한 정황이 없다는 것이다. 미르재단과 K스포츠재단에 대한 대기업의 출연금에 대해 현대중공업, 신세계, 포스코 등은 오히려 거절도 하고 역제안도 했음이 사실이다. 대통령의 협박에 의해 그랬다면 모든 것이 시키는 대로 이뤄져야 함에도 그렇게 이뤄지지 않은 점이 있다는 점이 법리적으로 다투어져야 할 부분이다. 이와 관련해 대통령의 제3자 뇌물죄가 가장 예민한 쟁점으로 떠오를 전망이다.

제3자 뇌물죄란 본인이 수뢰를 하지 않았어도 다른 제3자에게 부당한 이익을 취할 수 있도록 부정한 청탁을 들어 주는 행위를 말한다. 여기서 핵심이 되는 인물은 최순실 씨이다. 검찰과 특검, 국회 소추 청구인단이 사활을 걸고 대통령이 최순실 씨에게 특혜를 주려 했다는 점을 밝히려는 이유도 이 제3자 뇌물죄를 입증하려 하기 때문이다. 이 부분은 증언자들의 증언과 특검의 수사 결과에 따라 헌재 탄핵심판에 영향을 주게 될 것으로 예상된다. 변호인단이 이 부분을 어떻게 돌파할 것인지가 관건인 셈이다.

국회 소추위, 대통령 탄핵사유 재 제출 왜?

한편 국회 소추위단은 19일 헌재에 대통령 탄핵 사유에 대해 법률위반 사항은 모두 제외하고 헌법위반 사항만 기재해 재 제출하겠다고 발표해 논란이 일고 있다.
박근혜 대통령 탄핵소추위원인 권성동 국회 법제사법위원장은 "대통령 탄핵 사유를 담은 탄핵소추의결서에 기재된 대통령의 법률 위반 행위가 어떤 죄가 된다는 (죄명) 부분은 다 제외하고, 어떤 헌법상 원칙을 위반했는지를 중심으로 재작성해서 헌재에 제출할 예정"이라고 밝힌 것. 국회는 지난달 9일 헌재에 제출한 대통령 소추의결서에서 박 대통령의 법률 위반 행위 8가지를 ‘뇌물’ ‘강요’ 등 혐의까지 붙여 자세하게 기재했다. 이에 대해 “국회가 과욕을 부렸다”는 얘기가 헌재 주변에서 나왔다. 박 대통령의 혐의를 세세하게 기록해 스스로 탄핵 심판 진행이 지연되는 원인을 제공했다는 것이다.

권 위원장은 이날 헌법재판소에서 진행된 공개 변론 말미에 기자들과 만나 “소추의결서에 (검찰의) 공소 사실을 옮겨오는 바람에…. 국회가 탄핵심판의 본질을 간과한 잘못이 있다”고 시인했던 것. 이러한 상황은 국회가 처음부터 대통령에 대한 탄핵소추를 헌법적 차원에서 제기한 것이 아니라 정치적 음해의 목적으로 시작했다는 것을 인정하는 꼴이어서 탄핵심판에 큰 논란을 불러올 수 밖에 없다.

국회 소추위단이 국회탄핵소추의결서를 재작성할 경우, 재판으로 친다면 검찰이 공소장을 변경하는 행위에 해당하고 그러려면 내부 결재의 절차가 필요하듯이, 국회가 탄핵소추의결서를 변경하려면 탄핵소추를 재의결해야 할 필요성도 제기될 수 있기 때문이다. 절차적 정당성을 위반하고 국회가 탄핵소추의결서를 변경하는 행위에 대해 국민들이 납득할 수 있을지는 미지수다.

한편 헌법재판소는 “박 대통령 측이 제기한 안종범 전 청와대 정책조정수석이 작성한 업무 수첩과 관련한 이의 신청은 받아들이지 않는다”고 밝혔다. 강일원 헌재 주심 재판관은 “수첩 압수는 외관상 적법 절차를 따르고 있어 현 단계에서 위법 수집 증거라고 단정하기는 어렵다”고 했지만, 대통령 변호인단의 입장은 검찰의 압수수색이 영장에 기재된 내용과 달라서 적법성을 인정하기 어렵다는 주장이다. 압수 장소에 문제가 있기 때문이다. 대개 압수 영장은 압수물의 대상과 장소를 명기하게 되어 있다. 이러한 법리적 다툼에 대해 헌법재판소가 공정한 심판관의 역할을 하지 못할 경우, 탄핵심판은 인용이든 기각이든 거센 반발을 불러올 수 밖에 없다.

17일 헌법재판소에서 열린 최순실 씨 증언도 향후 탄핵심판에 중요한 영향을 미치게 될 것으로 예상된다. 최순실 씨의 증언이 갖는 핵심 사안은 대통령-최순실 씨 간의 공모 혐의와 제3자 뇌물죄에 대한 것으로 압축될 수 있다. 이날 최순실 씨는 재판정에서 ‘대통령은 개인적인 청탁을 들어 준 적도 없고, 들어 줄 분도 아니다’라고 증언했다.

헌법재판관들의 탄핵 인용이든 기각이든 심판 결정은 국민적 분열을 불러올 것은 충분히 예상된다. 이러한 점 때문에 헌재가 타협안을 제시할 수도 있다는 관측이 나온다. 대통령에 대한 탄핵 기각을 조건으로 대통령이 임기를 단축하는 것이다. 이 과정에서 대통령의 개헌이 발의될 수도 있다. 국회가 동의한다면 가능한 일일 수도 있겠으나 대통령 변호인단은 대통령이 그런 제안을 받아들일 가능성은 없다는 입장이다. 그렇다면 문제는 탄핵심판 이후가 된다.

탄핵심판이 인용되면 60일 안에 대통령 선거가 이뤄져야 하지만 탄핵이 기각될 경우 대통령의 정치적 권위가 다시 회복될 수 있느냐는 것이다. 대통령의 측근들 사이에서는 박 대통령이 과거와는 다른 인식 차원을 갖고 있다고 말한다. 무엇이 잘못되었는지 본인 스스로 확실히 깨닫고 있기에 탄핵 기각 후 대통령이 있으나 없으나한 상황은 절대 오지 않는다는 것이다.