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차별금지법과 동성애 독재

국가인권위원회법 제2조 3호 ‘성적 지향’의 문제점 조영길 법무법인 아이앤에스 대표 변호사l승인2017.07.05l수정2017.07.05 09:22

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조영길 법무법인 아이앤에스 대표 변호사  webmaster@futurekorea.co.kr

동성간 성행위 법보호론자들의 주장과 같이 동성간 성행위 문제는 서로 존중하고 보호해야 할 다름의 문제로 봐야 할 사안이 결코 아니다. 동성간 성행위 문제는 도덕적으로나 법률적으로 이를 정당화할 수 있는가 하는 옳고 그름의 문제이다.

다양성을 존중해야 할 다원주의 시대에도 모든 국가 사회에도 부도적한 행위의 만연을 위해서도 선량한 도덕은 존재하여야 한다. 부도덕한 행위에 반드시 수반되는 심각한 개인적, 사회적 폐해들은 선량한 도덕을 세워서 부도덕한 행위를 억제하는 방법 이외에는 이를 근원적으로 막을 다른 길은 전혀 없다.

동성간 성행위를 비난하고 반대하는 행위를 차별행위로 보아 법적으로나 도덕적으로 금지해야 한다는 주장의 근거는 아래와 같은 점에서 모두 타당한 근거가 없거나 부당하다. 차례로 살펴보도록 한다.

▲ '게이군인 마녀사냥 즉각 중단하라’ 지난 20일 오전 용산 국방컨벤션센터에서 장준규 육군참모총장이 육군력 포럼 축사를 하자 ‘서강대학교 성소수자협의회’회원이라고 밝힌 학생들이 피켓 시위를 하고 있다. / 연합

국제인권규약의 잘못된 해석을 따라야 할 의무는 없다

모든 국제인권법이 그대로 법적 구속력을 가지고 국내에 적용되어야 한다는 법리는 확립되어 있지 않다. 각 국가가 고유하게 가지는 주권과 충돌할 수 있기 때문이다.

우리나라 헌법재판소도 “우리나라도 될 수 있는 한 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력은 해야 하는 것”을 인정하고 있고, 우리가 가입한 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에서 인정하는 권리는 우리나라에 그대로 법적 구속력이 발생한다고 인정한 바 있다.

그러나 우리 헌법재판소는 최근 유엔 인권위원회의 권고와 관련하여 “국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적 구속력을 가지는 것은 아니”라고 판시한 바 있다.

그런데 ‘성적 지향’을 이유로 한 차별행위 금지라는 국제인권법의 법리적 인식은 국제규약에 명시된 것이 아니라 국제인권기구의 해석일 뿐 구속력을 가진 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규가 아니다.

우리나라가 가입한 국제조약 내지 국제인권규범 중 어디에도 ‘성적 지향’ 및 ‘성 정체성’ 등 소위 LGBT의 권리에 대하여 명문 규정으로 인정한 것은 전혀 존재하지 않는다.

각국은 동성간 성행위에 어떠한 법적 태도를 취할 것인가에 대하여 자주적으로 결정할 주권을 가지고 있다. 따라서 국제인권기구의 잘못된 해석이나 국내 사정에 맞지 않는 해석은 얼마든지 따르지 않을 수 있는 주권을 각 국가가 고유하게 보유하고 있다고 할 수 있다.

특히, 자유권위원회는 Toonen 사건에 대한 의견을 표명하면서 동성간 성행위를 처벌하는 것이 동성간 성행위가 더 비가시화되고 에이즈 감염 위험이 더 높아진다고 판단했다.

아프리카의 우간다를 비롯한 상당수의 다수 아프리카국가는 동성간 성행위에 대한 처벌을 강화함으로써 동성애로 인한 에이즈 등 관련 질병 감염률을 획기적으로 줄여가고 있다고 한다.

동성간 성행위 반대행위를 차별행위로 보아 법으로 금지시키고 동성간 성행위를 법으로 적극 보호하면 동성간 성행위에 대한 도덕적 억제력이 없어져 양심상의 부끄러움 없이 당당하게 권장하게 되고, 그 결과 동성간 성행위에 수반되는 에이즈 감염자가 급증하는 결과를 초래하는 것은 명백한 사실이다.

국내에서 본건 법조항 문구가 전격 제정되어 2001년부터 인권위법의 이름으로 동성간 성행위 보호활동을 본격화고 우리 사회에 엄존했던 동성간 성행위에 대한 도덕적 억제력을 훼손시키는 활동을 활발히 했다.

그 결과 본건 법조항이 도입된 2001년부터 최근까지 국내 에이즈 감염자들, 특히 남성 청소년 및 청년 신규 감염자들이 청소년은 무려 18-26배, 청년은 무려 12배 이상으로 폭증하고 있다. 동성간 성행위에 대한 도덕적 금지 해제를 초래하는 성적 지향을 이유로 한 차별금지법리의 폐해를 단적으로 명백히 입증하고 있다.

아무리 국제인권법 및 국제인권기구의 해석이라고 하더라도 잘못되고 부당한 내용이 포함될 수 있다. 성적 지향을 이유로 한 차별금지법리를 도입하여 동성간 성행위에 대한 반대행위를 법으로 금지하는 것과 같이 명백하게 부당한 내용이 포함된다면 각 국가는 부당한 내용이 포함된 국제인권법 및 국제인권기구의 부당한 해석을 따르지 않을, 고유한 주권을 가지고 있다고 봐야 한다. 따라서 국제인권법이나 그 해석이라는 이유만으로 분별력을 발휘하지 않고 따라가야 한다는 주장은 동의하기 어렵다.

동성혼인을 합법화하고 성적 지향을 이유로 한 차별금지법을 제정하여  문란한 동성간 성행위를 조장하는 일부 국가들의 입법 오류를 따르지 말아야 한다

최근 동성혼을 합법화하고 성적 지향을 이유로 한 차별금지법을 만들어 동성간 성행위 반대행위를 차별행위로 보아 법률로 처벌하는 나라들이 일부 20개 국가로 늘고 있으나 여전히 압도적 다수 국가는 동성혼을 합법화하지 않고 있고, 동성간 성행위에 대한 도덕적 반대행위의 자유를 보장하고, 이에 대하여 법으로나 도덕적으로 금지하지 않는다.

국가마다 동성간 성행위에 대하여 도덕 및 법률적으로 어떻게 규제할 것인가는 자주적으로 결정해야 할 사항임이 명백하다.

동성간 성행위로 인해 심각한 폐해를 이미 겪고 있는 아프리카에서만, 55개국 중 동성애를 불법으로 규정한 나라는 무려 38개국에 이른다. 우간다, 수단, 나이지리아 등은 동성간 성행위를 강력한 형사처벌로 금지한다.

국가 전체를 위협하는 동성간 성행위에 동반하는 에이즈 확산 등으로 인한 심각한 폐해를 예방하기 위해서이다. 많은 이슬람 국가들은 이슬람 율법에 의거 동성간 성행위를 법률로 강력히 금지한다. 러시아, 중국 등도 강대국이지만 동성 혼인을 합법화하는 미국을 따르려 하고 있지 않다.

동성혼과 동성간 성행위를 반대하는 것은 헌법적 기본권을 침해하는 것이 아니다

모든 헌법상의 기본권은 무제한 보장되는 것이 아니다. 헌법 제37조 제2항에 의거하여 제한할 수 있다.

특히, 헌법재판소는 2011년과 2016년 군형법상 동성간 성행위를 법률로 처벌하는 것은 합헌이라는 결론을 선고하면서 위 군형법은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익균형성 관점에서 과잉금지원칙을 위반하여 군인들의 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다고 명백하게 판시한 바 있다. 군인이라는 특수성을 반영한 것으로서 차별에 합리적 사유가 있으므로 평등권 침해도 아니라고 판시한 바 있다.

우리나라는 군형법에서만 법률로 금지하고 다른 법률들에서는 동성간 성행위에 대하여 법률로 금지하여 제재를 가하는 제도를 가지고 있지 않다. 다만 법률로 적극적으로 보호하지도 않는다.

그러나 도덕적으로는 대법원의 2008년 판결과 2002년, 2011년, 2016년의 헌법재판소의 결정들처럼 ‘비정상적 성행위’로서 ‘객관적으로 일반인들에게 혐오감을 주고 선량한 성도덕관념에도 반하는 성적만족행위’이므로 여전히 금지하고 있다.

대법원 및 헌법재판소가 동성간 성행위를 비정상적인 성행위로서 선량한 성도덕에 반하는 행위로서 성도덕상 금지하는 행위라고 동일하게 판단하고 있으므로 동성간 성행위를 비정상적이며 부도덕한 성행위로 평가하여 반대하는 행위가 헌법상 기본권 침해가 될 수 없음도 명백하다.

한편, 서울서부지방법원도 2016년 5월 26일 김광수 등의 동성혼 인정 신청을 각하하는 결정을 하면서, 혼인 상대방 결정의 자유를 근거로 동성혼을 인정해달라는 주장을 받아들이지 않았다.

그 이유로 모든 자유에는 타당한 제한이 따르고 그 제한에는 근친혼 및 중혼과 같은 법적 제한뿐만 아니라 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시되는 결합을 가리킨다는 내재적 혹은 전제적 제한도 포함된다는 관점을 제시했다.

이를 근거로 남녀만의 결합만을 법률혼으로 인정하는 제도 하에서 개인에게 동성혼까지 법률혼으로 인정받을 자유를 부여받은 것은 아니라고 판시했다.

또한 서울서부지방법원은 같은 판결에서 동성 혼인을 인정하지 않는 것이 헌법 제11조 상의 평등권 침해인지 여부에 대하여도 받아들이지 않았다. 그 첫째 이유로 적법한 혼인 신고에 대하여만 혼인으로서의 권리를 부여하고 적법하지 않은 혼인에 대하여 혼인으로서 권리를 부여하지 않는 것은 법률혼제도를 택하는 이상 당연히 발생하는 차이라는 점을 제시했다.

둘째는 남녀의 혼인은 자녀 출산을 통하여 가족을 이루고 자녀를 양육하는 과정을 통하여 사회 구성원을 새로 만들어감으로써 사회가 지속적으로 유지 발전할 수 있는 역할을 수행하기 때문에 법적 보호를 하는 것인데 동성혼은 남녀혼과 동일시할 수 없는 본질적인 차이가 여전히 존재하기 때문에 혼인의 법적 보호에 동성혼을 배제하는 것은 합리적 이유가 존재하므로 평등권  침해가 아니라는 취지로 판시했다.
 
차별금지사유에서 ‘성적 지향’은 삭제되어야 한다

모든 인간이 남성과 여성으로 구별되어 태어나므로 남성과 여성간에 이뤄져야 하는 것이 자연적 질서를 따르는 정상적인 성행위다. 따라서 동성간 성행위는 이 자연적 질서에 반하는 비정상적 성행위로서 객관적으로 일반인에게 혐오감을 유발시키고 선량한 성도덕 관념에 반하는 행위임이 명백하다. 부도덕한 동성간 성행위에는 불치병인 에이즈 감염 위험 급증, 문란한 성행위 만연, 관련 재정적 부담과 고용손실 등 유무형의 막대한 폐해를 수반한다.

동성간 성행위를 금지하는 것은 비정상적이고 부도덕한 문란한 동성간 성행위의 만연을 막기 위하여 마땅히 있어야 할 선량한 성도덕이다. 시대와 공간이 달라져도 남녀의 성이 구별되어 태어나서 살아가는 것이 변경되지 않는 것처럼 동성간 성행위를 비정상적으로 보고 부도덕한 행위로 보아 금지하는 것은 시대와 공간이 달라져도 바뀌어서는 안 되는 보편 타당한 성도덕이다. 이에 대한 도덕적 금지를 해제하거나 반대행위를 못하게 하여 법적으로 적극적으로 보호할 가치가 있는 행위가 결코 아니다.

동성간 성행위 법보호론자들의 주장과 같이 동성간 성행위 문제는 서로 존중하고 보호해야 할 다름의 문제로 보아야 할 사안이 결코 아니다. 동성간 성행위 문제는 도덕적으로나 법률적으로 이를 정당화할 수 있는가 하는 옳고 그름의 문제이다.

다양성을 존중해야 할 다원주의 시대에도 모든 국가 사회에 부도덕한 행위의 만연을 방지하기  위해 선량한 도덕은 존재해야 한다. 부도덕한 행위에 반드시 수반되는 심각한 개인적, 사회적 폐해들은 선량한 도덕을 세워서 부도덕한 행위를 억제하는 방법 이외에는 이를 근원적으로 막을 다른 길은 전혀 없다.

한반도에서 지난 수천 년간 한 번도 바뀌지 않아 왔던 동성간 성행위에 대한 성도덕, 즉 동성간 성행위는 선량한 성도덕에 반하는 행위라는 전통적 성도덕 관념을 하루아침에 갑자기 정반대로 없애는 결과를 초래하는 본건 법조항 문구는, 당초 법률로 제정되기 위해서는 주권자인 국민들 및 입법권자인 국회의원들에게 충분히 그 폐해와 부작용까지도 충분히 설명해 진정으로 이해된 상태에서의 다수 국민 및 국회의원의 진정한 동의를 얻는 절차를 거쳐야 마땅했다.

그러나 그 정확한 법적, 도덕적 의미를 설명하지 않아서, 주권자인 대다수 국민들이 전혀 그 의미를 모르고 있었고, 제정권자인 대다수 국회의원도 그 의미를 전혀 모르게 한 상태에서 동성간 성행위를 ‘성적 지향’으로 포섭해 차별금지사유로 삼는 입법을 전격적으로 이뤄졌다.

전격적 기망방법으로 도입된 본건 법조항 문구는 동성간 성행위가 선량한 성도덕에 반하는 행위라는 종전의 지배적인 관념에 반해 동성간 성행위에 대한 법률적 보호를 본격적으로 시작하는 한편, 선량한 성도덕에 기해 동성간 성행위를 반대 억제하는 행위를 오히려 인권 침해로 몰아 억제하기 시작했다.

인권위가 본건 법조항 문구를 근거로 부도덕한 동성간 성행위를 적극 보호 조장하는 활동을 지난 15년 이상 활발하게 전개한 결과 우리나라에는 성도덕에 반하는 문란한 동성간 성행위가 사회 전체적으로 급증했다.

특히 청소년과 청년 사회에 문란한 동성간 성행위가 폭증함으로써 지난 15년간 에이즈 감염자를 전체적으로 5배나, 청소년의 경우 18-26배나, 청년의 경우 12배나 폭증시켰다. 이로 인한 재정적 부담과 고용 손실, 기타 이로 인한 유무형의 폐해들은 재앙과 같다고 하지 않을 수 없다. 이 엄청난 폐해의 가장 큰 제도적 원인이 바론 본건 법조항 문구임이 명백하다.

부도덕한 동성간 성행위를 옹호 조장해 이를 우리 국가 사회에 만연하게 하여 이토록 수많은 심각한 폐해를 우리나라에 초래하고 있는 부도덕한 법률인 본건 법조항 문구는 그 부도덕함 때문에 도덕적이어야 할 법률로서의 존립의 정당성을 상실했다.

동성간 성행위 반대행위를 인권위법을 위반하는 인권 침해로 규정함으로써 자유롭게 형성하고 표현되어야 할 국민의 양심, 종교, 표현의 자유를 중대하게 침해하고 있다.

주권자인 국민과 입법권자인 국회의 진정한 의사에 반하고 있는 반민주성을 가지고 있다는 점에서 본건 법조항 문구인 ‘성적 지향’ 은 가장 빠른 시간 내에 삭제하는 방향으로 개정되어야 할 것이다.

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