[인터뷰] 김상겸 동국대 법학과 교수 “결론 정해놓고 꿰맞춘 판결, 법치국가 원리 무너져”
[인터뷰] 김상겸 동국대 법학과 교수 “결론 정해놓고 꿰맞춘 판결, 법치국가 원리 무너져”
  • 박주연 미래한국 기자
  • 승인 2020.09.22 09:34
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인터뷰 박주연 미래한국 기자

대법원 전원합의체가 7년간 이어진 전국교직원노동조합(전교조) 법외노조통보처분 취소 소송에서 처분이 위법하다고 결론내며 전교조 측의 손을 들어줬다. 기존 1심·2심·헌재 결정까지 뒤집은 판결이라 파장이 크다. <미래한국>은 이번 판결과 관련해 핵심 문제가 무엇인지 김상겸 동국대 법학과 교수와 긴급인터뷰를 통해 들어봤다.

김상겸 동국대 법학과 교수

- 김명수 대법원장의 대법원이 전교조 법외노조통보처분 취소가 위법하다고 전교조 손을 들어줬습니다. 전교조가 헌재에 조합원을 ‘현직 교사’로 제한한 교원노조법 제2조 등에 대한 위헌법률심판제청신청에서 헌재가 합헌결정을 내렸는데 사실상 이걸 대법원이 뒤집은 판결로 보이는데요, 이번 판결 어떻게 보십니까?

대법원이 정치적 판단을 한 것 같습니다. 대법원이 법리를 전혀 고려하지 않았어요. 앞으로 대법원을 정치재판원으로 불러야 할 것 같아요. 법에 명문화된 규정에도 불구하고 대법원이 그런 식으로 판단하는 것은 아니죠. 대법원은 법률심의를 정확하게 해줘야 하는데, 헌법재판소가 결정한 내용도 있는데 그걸 참조하지 않고 자기들 의사대로 판단했습니다.

앞서 고용노동부는 2013년 교원노조법 조항을 근거로 해직교사 9명을 조합원으로 받아들인 전교조는 합법노조가 아니라고 통보했다. 이에 전교조는 법원에 법외노조 통보 취소 소송을 제기하는 동시에 효력정지 가처분을 신청했다. 1심 재판부는 고용부의 법외노조 통보는 정당하다며 전교조의 청구를 기각했다.

반면 2심 재판부는 교원노조법에 위헌 소지가 있다는 전교조 측의 주장을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청하는 한편, 고용부의 법외노조 통보 효력을 정지시켰다. 헌재는 2015년 5월 28일 전교조를 ‘법외노조’로 판단한 근거인 ‘교원노조법(제2조)’은 헌법에 위반되지 않는다며 재판관 8대 1의 의견으로 합헌 결정을 내린 바 있다.

당시 헌재는 결정문에서 교원노조에 가입할 수 있는 교원을 초·중·고등학교에 재직 중인 교사로 제한한 교원노조법 조항은, 교원의 실질적 근로조건 향상에 기여한다는 교원노조의 설립 목적에 비춰 합리적 이유가 있고 헌법에 위반되지 않는다고 밝혔다.

헌재는 다만, 교원이 아닌 조합원이 포함돼 있다는 이유로 설립 신고를 마친 노조를 법외노조로 할 것인지 여부는 법원이 별도로 판단할 문제라고 밝혔다. 전교조는 해직교사 9명을 전교조에서 내보내라는 정부의 요구를 계속 거부해왔다. 해직자의 전교조 가입을 인정하고 있어 교원노조법과 상충하는 전교조 규약의 시정도 거부해 논란이 돼 왔다.
 

역사의 오명으로 남을 사건

- 대법원 측은 “헌재는 교원노조법에 대해 합헌결정을 한 것이고, 대법원은 노동조합법 시행령이 위헌이라고 본 것이어서 판단 대상이 다르다”고 했더군요.

현행 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(교원노조법) 및 노동조합법은 ‘교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 않는다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령은 ‘설립신고 이후 교원이 아닌 자의 가입이 허용된 경우, 고용노동부 장관은 시정요구를 하고 이를 이행하지 않은 노동조합에 대하여 법외노조임을 통보해야 한다’고 규정하고 있다.

대한민국 헌법 제37조는 국민의 권리를 제한하려면 국회가 정한 법률에 의해서만 가능하도록 규정하고 있다. 정부의 법외노조 처분은 법률이 아닌 시행령에 근거해 이뤄졌는데, 정작 이 시행령은 법률이 규정하지 않고 있는 사항을 규정하고 있다는 게 대법원의 판단이다.

8명의 대법관들은 다수의견에서 “법외노조 통보는 단순히 노동조합법에 의한 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약하는데, 현행 노동조합법은 법외노조 통보에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에서 규정하도록 위임하고 있지도 않다”고 지적했다.

시행령이 위헌이라는 말이 무슨 뜻인지 잘 모르겠습니다. 시행령은 교원노조법에서 자세한 내용은 대통령령으로 한다고 만들어 놓은 것인데 시행령이 위헌이라는 것은 교원노조법이 위헌이라는 뜻과 같습니다.

이는 교원노조법을 부정하는 것이고 전교조 자체를 부정하는 것을 초래합니다. 왜냐하면 교원노조법에 의해 만들어진 단체가 전교조 아닙니까. 결국 교원노조법을 위헌이라고 본 것이니까 전교조가 법적 근거가 없는 단체가 돼 버린 것 아니겠습니까?

그래서 대법원 판결 내용이 무슨 소리인지 모르겠다는 겁니다. 이번 대법원 판결을 보면 대법원이 법적 판단을 하는 게 아니라 결론을 미리 정해 놓은 상태에서 꿰어맞췄다는 생각도 많이 듭니다. 역사의 오명으로 남을 것이라고 봅니다. 본인들이 법률가, 법조인이라면 양심에 손을 얹고 곰곰이 생각해봐야 하지 않을까요?

전교조를 부정하자는 게 아니거든요. 정부는 2013년 유죄 판결을 받은 해직교사 9명을 가입시킨 규약을 개정하라고 했는데 전교조가 개정을 안 한 겁니다. 고용노동부가 법에 따라 명령을 내린 것인데 이를 안 따른 것이죠.

법에는 그것을 개정하도록 돼 있는데, 안 한 것이고 정부는 노조로서 자격이 없다고 본 것이죠. 노동조합은 노동자로서 자격을 가진 자의 자격이잖아요. 아무나 가입할 수 있다면 그것은 국민노동조합이죠. 우리나라가 노동국가인가요? 황당무계한 판결이죠. 법조인들이 이렇게 오염이 됐나 싶은 생각까지 들더군요. 법적 양심이 있어야죠. 법조인으로서 자격이 없는 사람들입니다. 정치인이지 법조인이 아니에요.
 

권정오 전국교직원노동조합 위원장(왼쪽)과 김재하 민주노총 비대위원장이 9월 3일 서초동 대법원 앞에서 선고 뒤 열린 기자회견을 마치고 포옹을 하고 있다. 대법원 전원합의체는 이날 전교조가 고용노동부를 상대로 낸 법외노조 통보 처분 취소 소송 상고심에서 원고패소로 판결한 원심을 깨고 원고 승소 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다 /. 연합
권정오 전국교직원노동조합 위원장(왼쪽)과 김재하 민주노총 비대위원장이 9월 3일 서초동 대법원 앞에서 선고 뒤 열린 기자회견을 마치고 포옹을 하고 있다. 대법원 전원합의체는 이날 전교조가 고용노동부를 상대로 낸 법외노조 통보 처분 취소 소송 상고심에서 원고패소로 판결한 원심을 깨고 원고 승소 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다 / 연합

법과 정치는 엄격히 구분해야 될 것 아닙니까. 자기들이 국회를 장악했으니까 전교조에 아무나 가입할 수 있다, 이렇게 법을 바꾸면 되잖아요. 노동조합법에 왜 가입조건을 만들었느냐, 이 취지를 정확하게 해석해줘야 하는 게 법조인의 역할이잖아요. 그런 부분은 다 무시했어요. 대법관이라는 타이틀만 가지면 대단한 존재라고 스스로들 생각하나 봅니다.

대법관이 머리만 큰 법관이라는 게 아니잖아요. 왜 대법관이라는 명칭을 쓰는지에 대해 전혀 이해를 못하는 사람들이 대법관 자리에 앉아 있다는 생각이 들어요. 참 안타까워요. 저는 이 점을 말씀드리고 싶습니다. 민주주의는 우리 대신 일을 해줄 사람을 선택해서 국가권력을 위임하는 것 아니겠어요? 사법부도 마찬가지입니다.

위임받은 사람들이 법을 만들어 헌법과 법률에 따라 법조인 자격을 부여하는 것이죠. 그런 국가기관들의 행위는 최종적으로 국민에게 책임이 돌아갑니다. 민주주의의 최종 책임은 정치인이나 국가권력을 행사하는 자들에게 돌아가는 게 아니라 국민에게 돌아가는 것이라고요. 이 사태는 국민들이 책임져야 합니다. 많은 사람들이 대법원이 책임질 문제라고 착각하더군요. 그러나 그런 사람들을 대법관으로 만들어준 국민들 책임이에요. 국민들이 민주주의에 대한 의식이 없어요. 지금 대한민국은 민주국가가 아닌 셈이죠.

이렇게 아프리카보다 못한 의식을 가진 국민인 줄 몰랐습니다. 우리나라 지식인들이 이렇게 수준 이하인 줄 이번에 처음 느꼈습니다. 원래 어느 집단에서든 한두 사람이 문제를 일으켜도 욕을 먹게 돼 있습니다.

그러면 다른 지식인이 그걸 지적해줘야 하는데 오히려 그 정도 가지고 뭘 따지느냐, 이런 사고방식을 갖는 이상 우리나라에서는 민주주의가 실현될 수 없다는 것이죠. 이 말은 법치주의도 실현될 수 없다는 뜻이에요. 법치주의가 실현될 수 없다는 것은 복지국가도 실현될 수 없다는 것이고요. 이 뜻은 뭡니까? 국가가 망한다는 얘기죠.

대법원 판결을 포함해 지금 벌어지는 꼴을 보면 나라가 곧 망할 것 같습니다. 그 마지막 보루가 사법부인데, 사법부가 이따위 판결을 내리고 있으니 안 망하겠어요? 전교조 인정해줄 수 있습니다. 그러나 법리로 다루고 형식적으로 잘못됐다고 한다면 법을 개정해야 할 것 아닙니까.
 

- 시행령이 문제라면 교원노조법과 시행령의 불일치부터 손봐야 하는 것 아닌가요? 대법원이 시행령이 위헌이라고 자체 판단하고 마음대로 판결한 것 같다는 생각이 듭니다.

그렇죠. 대법원 스스로 입법부가 된 것이죠. 법리도 엉터리예요. 명칭도 자기들 스스로 법률심의라고 하잖습니까. 그러나 법률심의를 이렇게 한다면 법조인 자격이 없는 것이죠. 현재 법에 규정된 내용을 해석해줘야지 자기들이 짐작해서 법을 해석해버립니다. 그리고 갑자기 기본권 얘기가 왜 나와요?

노동조합이 기본권을 가진 주체는 될 수 있지만 노동조합이 노동권을 갖는 것은 아니잖아요. 노동조합이 노동을 합니까? 노동조합의 구성원이 노동권을 갖는 것이죠. 노동조합은 결사의 자유, 즉 단체결성의 자유를 가질 뿐이에요. 단체행동권 이런 것은 노동조합이 하는 것이죠.

그러나 이 사안은 그게 아니라 노조 자격의 문제잖아요. 그런데 왜 이런 식의 판단을 했는지 황당해요. 갖다 붙이려면 아무거나 갖다 붙일 수 있죠. 그렇게 한다면 법이란 게 필요가 없고 본인들이 판단하는 대로, 전교조든 뭐든 만들면 되죠. 법이, 교원노조법이 무슨 필요가 있습니까?
 

법관이 아닌 정치인이 내린 판결

- 대법원은 법외노조 통보제도를 규정한 시행령 조항이 법률상 근거가 없다, 내지는 법률 위임이 없는 새로운 규정으로 위헌이라고 했는데, 왜 갑자기 위헌이 튀어나오는지, 뚱딴지 같다는 느낌이 듭니다.

위헌 이야기는 할 수 있어요. 하지만 그러려면 먼저 시행령이 법률이 위임해준 범위를 벗어났는지부터 판단해야 합니다. 이것은 안 하고 느닷없이 위헌이라고 하는 것은 말이 안 되는 거죠. 대법원 판결 핵심은 고용노동부가 시행령에 따라 법외노조 통보를 했는데 이게 법률 근거가 없다는 거예요. 이것부터 웃기는 판단이에요.

그럼 법률에 모든 내용이 다 들어 있어야 하나요? 구체적인 내용은 대통령령 등 시행령에 위임한다고 했기 때문에 여기에 넣는 것이거든요. 대법원은 헌법 75조나 95조에 있는 행정입법 자체를 부정하는 거예요. 말이 안 되는 거죠. 그리고 법률의 위임 없이 노조의 기본권을 침해했다고 하는데, 법외노조 통보는 법에 따라 한 겁니다.

고용노동부가 법에 없는 것을 통보한 게 아니라 법에 규정돼 있으니까 “우리가 시행령에 따라 너희에게 통보한다” 이렇게 된 것이거든요. 이것을 위헌이라고 하니 저는 대법원이 무슨 얘길 하는지 모르겠어요. ‘이 사람들이 법률가가 맞나?’ ‘이 사람들 유치원생들인가?’ 이런 생각밖에 안 들어요. 아니면 결론을 정해 놓고 거기에 꿰맞추려고 했는데 그게 안 되니 무조건 법률에 근거가 없으니 위헌이라고 한 게 아닌가 싶은 것이죠. 정말 억지 추정이죠.
 

- 어쨌든 대법원이 시행령을 문제 삼아 하위 법령으로 헌재 판결과 모순된 판결을 내면서 헌재무용론이 다시 제기되고 있습니다.

하루아침에 된 일이 아니에요. 헌재가 결정한 내용을 대법원이 부정하는 경우가 한두 건이 아니란 말이죠. 오죽하면 헌법재판소법 제68조 1항을 보면 우리나라가 특이하게도 전 세계에 없는 규정이 있어요. (헌법재판소법 제5절 헌법소원심판 <개정 2011. 4. 5.> 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다)

그게 뭐냐면 법원의 재판을 제외하고 헌법소원을 청구할 수 있다고 해놨어요. 법원의 재판은 헌법소원 대상이 아니에요. 그런데 헌재가 결정했던 내용을 무시하고 자기들 마음대로 결정한 재판은 헌법과 법률이 정한 재판자격이 아니기 헌법소원의 대상이 된다고 헌재가 2007년에 결정을 내렸습니다.

그 이후로 법원이 헌재 결정을 따르지 않은 재판을 했을 경우 헌재에 소송을 청구할 수 있습니다. 그랬을 때 그 재판에 대해 사법작용이 아니라 이건 헌법과 법률을 위반한 사법작용이기 때문에 헌재가 결정할 수 있다고 했기 때문에 (대법원 전교조 판결을 헌법소원) 할 수 있는데, 문제는 지금 헌재도 (대법원과) 구성이 똑같지 않나요? 그래서 이번 판결을 헌법소원을 해도 받아들이지 않을 것 같습니다. 우리나라는 법치국가로서 붕괴된 거예요. 사법부와 헌재가 정치적 판결을 하게 되면 법은 무용지물 되는 것이거든요.
 

- 정부가 달라지고 대법원 대법관 인적 구성이 변할 때마다 법리해석이 너무 크게 차이가 납니다. 이런 문제는 어떻게 해결해야 합니까?

법치국가에서는 법적 안정성이 핵심요소입니다. 지금 이대로면 법적 안정성이 무너지는 이 문제는 해결할 수 없어요. 왜냐하면 우리 국민성이 썩었기 때문이죠. 법조인이라면 법적 양심이 있어야 하는데 양심이 없잖아요. 지금까지 모습을 보면 이념이나 정치의 문제는 아닌 것 같아요. 인간성의 문제 아닌가 싶어요.

하기야 조국 전 장관은 국회 나와서 자신이 사회주의자라고 얘기했는데, 이것은 체포돼야 할 사안인데 사상의 자유라고 그대로 유지하더라고요? 그러나 공무원은 그게 안 됩니다. 우리 헌법은 사회주의를 배격해요. 학문적으로는 사회주의를 연구할 수 있어요.

그러나 우리는 민주주의 국가이지 사회주의 국가가 아닙니다. 그래서 공무원이 사회주의자라고 한다면 공무원으로 임명하면 안 되죠. 그런데도 조국 장관의 모습을 보면서 ‘아, 우리나라가 진정한 무정부 자유국가가 됐구나’ 이런 생각이 들었어요. 정부가 없는 것이죠.

우리 헌법도 없고요. 우리 헌법에 사회주의는 안 된다는 규정은 없습니다. 그러나 헌법 제1조 1항을 보면 대한민국은 민주공화국이라고 돼 있어요. 민주의 핵심은 자유예요. 그런데 사회주의 국가들이 민주주의라는 표현을 쓰다 보니 자유라는 단어를 붙인 것일 뿐이죠.

1949년 동독이 독일민주공화국이란 명칭을 쓰는 바람에 서독이 민주라는 단어를 못 썼습니다. 그래서 독일연방공화국이란 표현이 나온 거예요. 난센스죠. 북한도 조선민주주의인민공화국이에요. 북한을 민주주의 국가라고 볼 수 있습니까? 민주주의를 붕괴시키기 위한 사회주의 책략에 놀아난 것이죠.

19세기 역사를 보면 사회주의자들은 자신들이 정치 핵심부로 못 들어가니까 민주주의를 도용하는 방식을 쓰기 시작합니다. 그래서 온건파들이 사회민주주의라는 표현을 쓰기 시작해요. 그게 역사적 사실이에요. 20세기 들어와 사회주의가 민주주의에 스며든 거예요.

원래 민주주의는 자유와 평등 이 두 가지 이념밖에 없습니다. 그런데 민주주의에서 요구하는 평등은 실질적 평등이지 획일적 평등이 아니에요. 왜냐하면 평등을 통해 자유를 실현하는 것이기 때문이죠. 평등은 수단이지 핵심적인 기초가 아닙니다.

핵심적 기초는 자유죠. 사회주의는 자유를 배격합니다. 왜냐하면 평등을 위해서는 어떤 이념도 인정하지 않거든요. 그게 자유주의 핵심이에요. 우리는 획일적 평등, 절대적 평등이 아니죠. 그럼 이것은 누구한테 적용되느냐, 노동당원이나 공산당원 등 당원들한테만 적용됩니다.

얼마나 차별적인 국가입니까? 이것을 많은 사람들이 선동민주주의에 따라 선동돼서 속았던 거예요. 그래서 동유럽이 생긴 것이죠. 그 속은 경험을 70~80년 하다 보니 이것은 아니다 했던 것이고 그래서 사회주의가 붕괴된 것 아닙니까? 그런데 아직도 사회주의를 주장하는 것을 보면 제 정신들이 아니라는 생각이 듭니다.
 

법적 안정성 무너진 사실상의 무정부 상태

- 그렇군요. 이번 판결에 대해 정리 부탁드립니다.

이번 전교조 대법원 판결은 법리를 잘못 이해하고 적용했다는 것이 핵심입니다. 말씀드린 대로 노조가 규약을 개정하지 않은 것에 대해 법내 노조로 인정하지 않은 것일 뿐이거든요. 노조가 규약을 시정하면 노조의 요건을 충족하는 것이에요. 이런 단순한 문제를 대법원은 무슨 기본권 침해라고 판단한 것이 가장 큰 문제라는 것이고요.

기존 판결이 노조를 해산하라는 것도 아니었어요. 결사의 자유가 있기 때문에 국가는 노조를 해산해라 말아라 할 수 없습니다. 헌법을 위반하면 형사 처벌을 할 뿐이고 결사의 자유를 제한할 뿐이지 봉쇄할 수 없다는 얘기예요. 그런데 대법원 논거를 보면 노동부가 마치 결사의 자유를 침해한 것처럼 얘기해요.

그럼에도 그렇게까지 비약한 것은 자신들의 논리를 정당화시키려는 술책에 불과하다고 봅니다. 가장 핵심적인 것은 이거에요. 해직 근로자를 노조원으로 인정하느냐 마느냐 하는 문제. 그런데 해직이란 표현도 웃기는 표현이죠. 해직이란 것은 강제적으로 노조의 자격을 박탈했다는 뜻 아닙니까?

그러면 전직 공무원이 공무원 노조에 가입할 수 있습니까? 당연히 없죠. 노동조합은 결사의 자유, 노동자의 권익을 보호하라는 의미에서 하는 것이거든요. 사용자와 대등한 관계를 유지하라고 만들어 놓은 단체기 때문에 일반 단체를 적용하면 안 돼요. 일반 결사체 같으면 아무나 가입할 수 있지만 노동조합은 특별하게 법에 의해 노조의 자격을 가진 자를 정해놨잖아요.

해직 교원은 노동조합에 가입할 자격이 없는 겁니다. 그럼에도 자격을 준 것은 전교조가 법을 위반한 것이에요. 법을 위반한 노동조합에 대해 법적 책임을 물어야 될 것 아니겠어요? 안 묻는다면 법이란 게 필요 없으니까요. 그렇게 해서 법외노조가 된 것인데 대법원은 그것을 부정한 겁니다.

교원노조법을 대법원이 부정한 것이죠. 아주 심각한 문제입니다. 이렇게 되면 앞으로 교원노조법은 소용없는 것이 되는 겁니다. 이번 판결이 전교조에도 좋은 것은 아니에요. 학교를 지지할 수 있는 사람도 가입할 수 있고 언론노조도 가입할 수 있고 정치인도 가입할 수 있다는 말입니다.

그럼 어떻게 되겠어요? 아무나 가입할 수 있는 것이죠. 앞으로 발생할 법적 혼란의 책임은 대법원이 져야 할 겁니다. 이번 판결은 대법원이 법치국가의 원리를 위배했다는 게 저의 최종 결론입니다.

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