[미래논단] 성평등 조례의 위헌성
[미래논단] 성평등 조례의 위헌성
  • 전윤성 미국변호사
  • 승인 2019.08.16 10:14
  • 댓글 2
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지난 7월 16일 경기도 성평등 기본조례 개정안(이하 “성평등조례”라 함)이 도의회 본회의를 통과했다. 개정안이 입법예고가 되었을 때부터 동성애 논란이 일었는데 통과가 되고 나서는 더 불거졌다.

경기도민 청원 홈페이지에 도지사에게 성평등조례에 대해 재의요구를 요청하는 청원이 올라왔고, 답변요건 5만 명의 동의를 받은 제1호 청원이 되었다.

그러나 8월 6일 경기도는 여성가족국장 명의로 재의요구 대상에 해당하지 않는다는 답변을 올렸고, 같은 날 성평등조례를 공포했다. 개정 성평등조례는 한 마디로 차별금지법이라 말할 수 있다. 다시 말해 경기도가 차별금지법을 조례의 형태로 제정한 것이다.

‘차별금지’, 왜 문제가 되는가

국민적 갈등을 야기하고 사회적 논란이 되고 있는 차별금지법은 국가의 국민에 대한 차별금지의무를 모든 사인(私人)에게까지 확대하는 것이 그 핵심이다. 개정 전 성평등조례는 구체적인 차별금지의무를 도지사에게만 부과했었는데 이번에 개정을 통해 ‘사용자’에게까지 확대하고 있다. 차별금지법의 전형적인 형태를 띠게 된 것이다.

성평등조례가 제2조 제3호에서 신설한 사용자 용어 정의 (“ ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 사업주를 위하여 근로자에 관한 사항에 대한 업무를 수행하는 자를 말한다.”)는 현행 근로기준법상의 사용자 정의와 동일하다(제2조 제2호).

대법원 판례에 따르면 종교단체가 하는 종교사업도 근로기준법상의 사업이나 사업장에 해당한다(대법원 92.2.14. 선고 91누8098). 따라서 기업뿐만 아니라 비영리법인, 사찰, 성당, 교회, 신학교 등도 모두 사업주에 해당하고 성평등조례의 직접 적용을 받는 사용자에 포함된다.

경기도기독교총연합회 등 40여개 종교·사회단체가 참여하는 ‘나쁜 성 평등 조례반대와 개정을 위한 건강한 경기도만들기 도민연합’이 7월 29일 출범했다.
경기도기독교총연합회 등 40여개 종교·사회단체가 참여하는 ‘나쁜 성 평등 조례반대와 개정을 위한 건강한 경기도만들기 도민연합’이 7월 29일 출범했다.

차별금지법에서 가장 논란이 되는 것 중의 하나가 바로 차별금지사유이다. 이제까지 국회에서 발의된 차별금지법안은 모두 성적 지향(동성애)과 성(별)정체성(트랜스젠더)을 차별금지사유에 포함시켰다.

성평등조례에는 ‘성적 지향’이나 ‘성정체성’이라는 단어가 명시적으로 쓰여 있지 않아 일반인들이 알아보기가 쉽지 않지만, 동성애와 트랜스젠더 등 차별금지사유가 ‘성평등’이라는 용어 속에 숨겨져 있다.

재단법인 경기도가족여성연구원이 발간한 경기성평등백서(2016)는 양성평등기본법이 동성애를 의미하는 성적 지향(sexual orientation) 등 성차별을 다룰 수 없기 때문에 경기도는 ‘양성평등조례’ 라는 명칭을 사용하지 않고 ‘성평등조례’라고 칭하였다고 기술하고 있다(경기성평등백서(2016), 정책보고서 2017-12, (재)경기도가족여성연구원, 2017년 9월 30일, 3페이지). 성평등이 동성애 차별금지를 포함한다는 의미이다.

또한 2018년 1월에 공개된 국회 헌법개정특별위원회 자문위원회 보고서는 ‘양성평등’은 남녀의 생물학적 성별(sex) 차이의 평등이고, ‘성평등’은 사회적, 후천적 성(gender)에 따른 평등이기에 서로 다른 것이고, 성평등은 트랜스젠더를 의미하는 성정체성(gender identity)을 포함하는 것이며, 이에 따라 헌법에 ‘성평등’ 조항을 신설할 것과 혼인과 가족 조항에서 ‘양성’을 삭제하여 동성혼을 합법화할 것을 제안하였다(국회 헌법개정특별위원회 자문위원회 보고서, 2018년 1월, 61~64페이지). 국회 개헌특위 자문위 보고서의 설명에 따르면, 성평등은 트랜스젠더 차별금지도 포함하는 개념이다.

성평등조례 제3조(도민의 권리와 의무) 제2항은 “모든 도민은 성평등의 중요성을 인식하고 이를 실현하기 위해 노력하여야 한다”라고 하고 있는데, 이 조항에 이러한 성평등의 의미를 적용해 보면 “동성애나 트랜스젠더를 이유로 한 차별을 하여서는 아니된다”로 해석할 수 있다.
 

양성평등이 아닌, 성평등의 함정

차별금지법은 고용, 거래, 교육 등의 영역에서의 모든 차별을 금지하는데, 이번 성평등조례개정을 통해 고용에서의 차별금지가 신설되었다. 성평등조례 18조의2(공공기관 등의 성평등위원회의 설치·운영) 제1항은 “공공기관의 장 및 사용자는 ‘양성평등기본법’ 제24조부터 제26조까지 및 제31조에 따른 양성평등 참여를 효율적으로 추진하기 위한 성평등위원회를 설치·운영하도록 노력하여야 한다”고 규정하였다.

이 조항에서 인용된 양성평등기본법 제24조 제1항은 채용에 있어서의 차별금지에 관한 규정이다(“국가와 지방자치단체는 관계 법률에서 정하는 바에 따라 근로자의 모집ㆍ채용ㆍ임금ㆍ교육훈련ㆍ승진ㆍ퇴직 등 고용 전반에 걸쳐 양성평등이 이루어지도록 하여야 한다.”).

이 조항을 넣어 성평등조례 제18조의2 제1항을 해석해 보면, 사용자는 채용에 있어서의 차별금지를 효율적으로 추진하기 위해 성평등위원회를 설치·운영하라는 의미가 된다.

그런데, ‘양성평등위원회’가 아니라 ‘성평등위원회’를 설치·운영하라고 하는 것이 특이한데, 이것은 의도적으로 기획된 것으로 보인다. 상위법인 양성평등기본법은 ‘사용자’에게 채용에 있어 차별을 하지 말라는 의무를 부과하고 있지도 않고, 더구나 사용자에게 (양)성평등위원회를 설치하라고 하고 있지도 않기 때문이다.

앞서 논의한 성평등의 의미를 적용해 보면 성평등위원회는 동성애나 트랜스젠더 등을 이유로 한 채용상의 차별금지를 추진하기 위한 기구로 해석된다. 한 가지 부연하면 현행 남녀고용평등법이 존재하기 때문에 양성평등 채용을 위한 별도의 조례를 굳이 제정할 필요가 없다.

성평등조례 제5조는 사용자가 해당 성별의 참여 촉진을 위한 적극적 조치를 취하도록 노력하여야 한다고 하고 있고, 제18조의2 제1항은 사용자가 성평등위원회를 설치·운영하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다.

경기도 여성가족국장은 재의요구 청원에 대한 답변에서 사용자의 적극적 조치 노력 및 성평등위원회 설치·운영 노력 규정은 의무 부과가 아니라 권고규정에 해당한다고 설명하였다.

그러나 성평등 조례가 통과되기 전에 도의회사무처 입법정책담당관은 법률의 위임 없이 조례로 주민에게 의무를 부과하는 것을 금지하는 지방자치법 제22조 단서를 고려하여 ‘사용자’가 공공기관의 사용자로 국한되도록 수정하라는 검토의견을 통보하였다. 이 조항들을 주민에 대한 ‘의무’의 부과로 해석한 것이다.

법제처가 2017년에 발간한 법령입안·심사기준도 이러한 해석을 뒷받침해 준다. 법령입안·심사기준이 65~66페이지에서 국가나 지방자치단체 등의 책무·책임·정책수립의무 등에 관한 규정의 표현방식에 대한 입법례로 소개한 국어기본법 제4조와 문화산업진흥기본법 제3조에는 “시행하여야 한다”와 함께 “노력하여야 한다”는 문구가 들어가 있다. 즉, “노력하여야 한다”가 의무 규정의 표현방식 중 하나라는 의미이다.

또한, 이어 사업자의 의무나 국민의 의무 규정에 대한 표현방식의 입법례로 들고 있는 환경정책기본법 제6조(국민의 권리와 의무) 제3항은 “모든 국민은...(중략)...국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하여야 한다”라고 되어 있다.

“노력하여야 한다”가 국민의 의무 규정에 대한 표현 중 하나라는 설명이다. 이에 반해 아무런 근거를 제시하지 않은 채 노력 규정이 권고규정이라고 한 여성가족국장의 답변은 설득력이 떨어진다.

도의 ‘성평등조례’의 문제점을 지적하는 포스터
경기도의 ‘성평등조례’의 문제점을 지적하는 포스터

성평등조례 제3조(도민의 권리와 의무) 제2항도 “모든 도민은 성평등의 중요성을 인식하고 이를 실현하기 위해 노력하여야 한다”고 하여 “노력하여야 한다”를 도민의 의무에 대한 표현으로 사용하고 있음을 주목할 필요가 있다.

성평등조례는 상위법인 양성평등기본법이 아무런 위임을 하지 않고 있음에도 사용자에게 적극적 조치 의무와 성평등위원회 설치·운영 의무를 부과함으로써 지방자치법 제22조 단서를 위반하고 있다.

양성평등기본법은 적극적 조치 의무를 국가와 지방자치단체에게만 부과하고 있고(제20조 제1항), 양성평등위원회를 국무총리 소속으로 두도록 하고 있을 뿐(제11조), 사용자에게 적극적 조치 의무를 부과하거나 (양)성평등위원회를 설치하게 하라는 위임을 지방자치단체에게 하고 있지 않다. 도의회사무처 입법정책담당관의 검토의견도 이와 동일했다.
 

성평등, 헌법 이념과 양립 불가

또한 기업뿐만 아니라 사찰, 성당, 교회 등 종교단체에도 동성애자와 트랜스젠더 채용을 강요하는 것은 헌법이 보장하는 채용의 자유와 종교의 자유에 대한 침해이다.

헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ‘법률’로써 제한하도록 하고 있기 때문에, 법률이 아닌 조례로 국민의 기본권을 제한하는 것은 헌법을 위반하는 것이다.

아울러 성평등조례는 양성평등기본법이 정의하고 있는 양성평등 용어를 사용하지 않고 이를 성평등 용어로 무단 변경하였다(제2조 제1호). 이는 상위법의 범위를 벗어나는 것으로서 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 조례를 제정하도록 규정한 지방자치법 제22조 본문을 위반하는 것이다.

끝으로 성평등은 헌법의 양성평등 이념과 양립할 수 없다. 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항의 양성평등이 남녀의 성을 근거로 하여 차별하는 것을 원칙적으로 금지하는 것이라고 판시하였고(2005. 2. 3. 2001헌가9·10·11·12·13·14·15, 2004헌가5(병합) 전원재판부), 한국법제연구원의 영문법령도 이와 동일하게 헌법의 ‘양성’을 생물학적 성별인 sex로 번역하고 있다.

한편, 양성평등기본법 제3조 제1호는 ‘양성평등’이란 성별에 따른 차별, 편견, 비하 및 폭력 없이 인권을 동등하게 보장받고 모든 영역에 동등하게 참여하고 대우받는 것을 말한다.’고 정의하고 있는데, 헌법재판소는 ‘성별’ 용어의 의미에 대하여 개인이 자유로이 선택할 수 없고 변경하기 어려운 생래적인 특징을 말한다고 판시하였다(2010. 11. 25. 2006헌마328.).

이를 종합해 보면, 양성평등기본법상의 양성평등은 남녀의 생물학적 성별(sex)을 의미한다고 보아야 한다.
 

전윤성 미국변호사
전윤성 미국변호사

더 나아가 양성평등기본법 제1조는 이 법이 대한민국헌법의 양성평등이념을 실현하기 위함이라고 그 목적을 설명하고 있기 때문에 양성평등기본법의 양성평등은 헌법의 양성평등과 동일하여야 하고 따라서 sex를 의미한다.

이에 반해 성평등은 동성애와 트랜스젠더를 포함하는 gender를 의미하는 것으로서 헌법의 양성평등 개념과는 매우 상이하다. 2016년 미국 뉴욕시 인권위원회는 31가지의 gender를 발표하였고, 뉴욕시는 제3의 성을 공식 인정하여, 올해부터 신분증의 성별 란에 남성(M)과 여성(F)에 더하여 ‘X Gender’를 추가하였다.

우리나라 국가인권위원회가 2006년에 마련한 차별금지법 권고법안 제4조 제1호는 “ ‘성별’이라 함은 여성, 남성, 기타 여성 또는 남성으로 분류하기 어려운 성을 말한다”고 하여 제3의 성을 성별에 포함할 것을 제안하였고, 올해 4월에는 인권위 진정서 양식의 성별 기입란에 제3의 성을 신설하기로 결정하였다.

Gender는 법률 용어로 볼 수 없을 뿐더러 국내법에서 gender에 해당하는 용어를 법률에서 규정한 경우도 없다.

Gender는 헌법과 현행법이 전제하고 있는 남녀성별2분법 제도에 정면으로 반하는 것이고, 따라서 gender를 성평등이라는 용어 속에 숨겨 탑재한 성평등조례는 헌법에 위반된다.

결론적으로 차별금지법을 조례의 형태로 제정한 경기도 성평등조례는 그 위법성과 위헌성으로 인해 전면개정이 불가피하다.

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miya 2019-08-18 19:04:10
양성평등은 지지합니다. 하지만 이러한 위장성평등법!결사반대합니다. 이거야말로 억지로 강요하는 차별법아닌가요

문창빠염 2019-08-17 14:04:20
국민 역차별법= 차별금지법. 트젠 게이님들이 수유실, 여탕, 여자화장실에 와도 불쾌해하면 이용하는 여자들이 쇠고랑 찬다는 소리네. 예엠병. 역시 빨'ㅣ갱이 정권 생각하는 꼬라지 하고는