[심층분석] 해상 탈북민 추방의 7가지 위법성
[심층분석] 해상 탈북민 추방의 7가지 위법성
  • 제성호 미래한국 편집위원·중앙대 법학전문대학원 교수
  • 승인 2019.11.18 10:34
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해상 탈북민(선원 2명) 추방 사건이 엄청난 정치적 파장을 낳고 있다. 대북 인권단체들은 연일 정부의 강제북송을 규탄하고 있고, 야당도 국정조사를 추진하고 있다.

이번 사건을 들여다보면 해상 탈북민의 NLL 월선에서부터 추방이 이뤄지기까지의 전 과정에 걸쳐 의혹 투성이로 가득 차 있다. 법리적 측면의 검토가 뒷받침된 치밀한 대응이었다기보다는 ‘결과(추방)’를 미리 정해 놓고 사후에 끼워 맞추기식 합리화를 시도하고 있다는 느낌이 든다. 비상식과 억지 논리가 계속 나오기 때문이다. 지면관계상 본고에서는 이번 사건 처리 과정에서 제기되는 여러 가지 의혹들은 논의에서 제외하고 탈북민 추방 조치의 위법성 문제를 중심으로 살펴보기로 한다.

결론부터 말하면 이번 탈북민 추방은 생명을 무릅쓰고 감행한 숭고한 ‘자유의 선택’과 ‘귀순 의사’를 철저하게 짓밟은 ‘반헌법’과 ‘반인권’의 처사요, 불법적인 ‘국가폭력’으로 규정할 만한 조치였다. 7가지로 분석해 보기로 하자.


 

제성호 미래한국 편집위원.중앙대 법학전문대학원 교수

탈북민 추방 위법성 ⓛ ‘귀순 의사표시자 수용의무 위반’

첫째, 탈북민 강제북송은 국가의 기본책무인 ‘자국민 보호 의무 위반’에 해당하는 것이었다. 우리 헌법 제3조 영토조항은 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”고 규정하고 있다. 이에 따라 북한 주민도 대한민국 국민의 일부로 간주된다. 이는 우리 대법원과 헌법재판소의 일관된 태도이다.

그 결과 탈북민이 귀순 ‘요청’을 한 순간 ‘(잠재적) 대한민국 국민’의 현재화(顯在化)가 이뤄진다. 귀순 절차는 귀순 ‘의사 표시’와 그의 ‘확인’으로 족하다. 이후 한국 정부에는 ‘수용 의무’만이 발생할 뿐이다. 정부가 마치 ‘귀순 허가권’을 갖는 것처럼 착각해선 안 된다. 합동 신문(訊問), 범죄사실 인지(認知), 귀순 동기 판단 등 관계기관의 합동조사는 귀순에 수반되는 부수적 절차이지 귀순 여부를 확정하는 절차가 아니다. 설령 범죄를 저질렀다 해도 결코 그의 ‘국민성’은 부정될 수 없다.

탈북 선원 2명에 대해 우리 정부는 (자)국민 보호 의무, 특히 헌법 제10조에 따라 국민의 기본권 보장 의무를 진다. 정부는 국내 입국 초기 극심한 불안에 떨고 있을 탈북민들에게 신변 보호 및 심리적 안정 제공의 임시조치를 취한 다음, 국내 정착에 필요한 지원을 제공하는 등 국민 보호 의무를 다해야 했다. 그러하기는 커녕 오히려 이들을 북한에 강제북송시켰다. 탈북민의 신의와 보호 요청을 배반하고 국가의 기본책무와 도리를 저버리는 행위였다.
 

탈북민 추방 위법성 ② ‘자의적 추방의 불법성’

둘째, 이번의 강제북송은 ‘자의적․불법적인 추방’이었다. 귀순 요청을 한 탈북민을 추방할 수 있다고 생각하는 것 자체가 잘못이다. 정부는 한국 국민을 해외나 북한으로 추방할 권한이 없는 까닭이다. 물론 이번의 탈북 선원 2명도 마찬가지다. 추방은 어디까지나 외국인에게만 가능한 조치다.

이번 추방 결정을 함에 있어 출입국관리법상의 강제퇴거 규정을 준용했다는 이야기가 들린다. ‘귀순 탈북 선원’은 엄연히 우리 국민임에도 불구하고 이들을 외국인에 준하는 것으로 봤다는 것 자체가 반(反)헌법적이다. 또 준용은 명시적인 법적 근거가 있을 때만 가능하다.

이상민 통일부 대변인은 탈북 선원 추방 직후 ‘북한이탈주민의 보호 및 정착 지원에 관한 법률(약칭 북한이탈주민법)’ 제9조 제2항(①항공기 납치, 마약거래, 테러, 집단살해 등 국제형사범죄자, ②살인 등 중대한 비정치적 범죄자, ③ 위장탈출 혐의자 등을 ‘비보호대상’으로 결정할 수 있다고 규정)에 따라 추방했다는 입장을 밝혔다. 하지만 이는 중대한 법 해석․적용상의 오류였다. 동 조항은 이 법에 따른 보호대상 배제 사유를 정한 것이지 추방 근거를 명시한 게 아니기 때문이다.

요컨대 현행법상 귀순 의사를 표시한 탈북민을 추방할 수 있는 법적 근거는 존재하지 않으며 정부가 그렇게 할 권한도 없다. 따라서 이번의 강제북송은 직권남용에 해당하는 자의적․불법적인 조치였다고 하겠다. ‘귀순 탈북민 북송 금지’ 원칙은 향후 남북한 간에 범죄인인도협정이 남북관계발전법 제21조 제3항에 따라 ‘입법사항에 관한 합의서’의 형태로 체결되는 경우 그 범위와 한도 내에서만 일부 수정될 수 있을 뿐이다.

국제인권법도 자의적 추방을 금지하고 있다. 세계인권선언 제9조는 “어느 누구도 자의적인 체포, 구금 및 추방을 당하지 아니 한다”고 규정하고 있을 뿐만 아니라 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(자유권규약)’ 제12조 4항도 “어느 누구도 자국에 입국할 권리(right to enter his own country)를 자의적으로 박탈당하지 아니 한다”고 규정하고 있다. 문재인 정부의 조치가 국제인권규범을 정면으로 위반하는 것이었기에 지금 국제인권단체들의 반발과 비난이 끊이질 않고 있는 것이다.
 

탈북민 추방 위법성③ ‘생명권 침해 방조’

셋째, 생명권 침해를 방조한 고의적 행위였다. 생명권은 인간이 누리는 모든 권리 위에 있는 으뜸의 권리이다. 생명이 박탈당하면 다른 권리는 아무런 의미가 없기 때문이다. 우리 헌법 학계의 다수설 및 판례의 태도는 생명권을 ‘헌법에 열거되지 않은 권리(헌법 제37조 1항)’의 하나로 보면서, 그의 존중과 보호를 강조하고 있다. 또 세계인권선언 제3조는 “모든 사람은 생명…의 권리를 갖는다)”고 명시하고 있고, 자유권규약 제6조 1항도 “모든 인간은 고유한 생명권을 가진다. … 어느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하지 아니한다.”고 규정하고 있다.

북한은 탈북 과정에서 살인죄를 범한 것으로 알려진 탈북 선원 2명에게 십중팔구 사형을 선고할 가능성이 매우 높다. 이 점을 충분히 예상 혹은 인지하고도 탈북민 2명을 북한으로 추방한 조치는 북한 정권에 의한 ‘생명권 침해(사형 집행)를 방조’하는 것에 해당할 수 있다. 오늘날 유럽 국가들과 주요 국제인권기구 등 국제사회는 설령 중대한 범죄를 저질렀다고 하더라도 인도될 경우 사형에 처해질 위험이 있다고 판단되는 경우 범인 소재지국이 해당 국가(‘사형제 존치국’)로 인도하지 말 것을 촉구 내지 권고하고 있다. 이번 조치는 그와 같은 국제적 추세를 외면한 ‘반인권’과 ‘비(非)인도’의 처사였다.
 

탈북민 추방 위법성④ ‘무죄추정 원칙 위배의 反헌법성’

넷째, ‘적법절차(due process)’를 무시한 반헌법․반인권의 조치였다. 관계기관 합동조사의 법적 성격은 ‘행정조사’이다. 사법절차, 곧 범죄수사가 아니다. 그러한 행정조사의 결과를 바탕으로 살인의 유죄를 확정할 수 없다. 합동조사 결과는 어디까지나 잠정적인 판단에 불과하다. 이에 따라 통일․외교․안보부처가 탈북 선원 2명이 살인죄를 범한 흉악범이라고 단정할 수 없다. 그 최종적인 판단은 당연히 법원의 확정판결에 의해 이뤄진다.

그 전까지 탈북 선원들에게는 ‘무죄추정의 원칙’이 적용된다. 이 원칙은 대한민국 헌법 제27조 4항, 세계인권선언 제11조 1항, 자유권규약 제14조 2항 등에 명시되어 있다. 조사 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리도 보장하지 않았다. 또 ‘불리한 진술 거부권’을 사전에 고지하지 않았을 가능성이 높다. 그럼에도 불구하고 정부는 살인죄를 범한 것으로 확정판결을 내리듯, 기정사실화했다.

한편 정부는 탈북 선원이 밝힌 귀순 의사표시의 ‘진정성’을 의심했고, 그의 부인(否認)을 기초로 북송했다고 주장한다. 이 또한 구차한 변명에 지나지 않는다. 진정성 여부는 밀실에서 몇몇 고위관리들이 제한된 정보를 가지고 임의로 판단․결정하는 게 아니다. ‘생명’이란 중대하고 회복불가능한 인권 침해와 연결돼 있기 때문이다. 그러므로 그런 판단은 최소한 북한이탈주민대책협의회와 같은 공식기구의 절차를 거치거나 사법적 결정에 따르는 절차를 밟았어야 했다. 물론 당사자들에게는 이의신청과 행정소송 제기 등 불복절차를 허용해야 했다. 그런 조치는 아예 생각지도 않은 채 ‘비밀리에 또한 무엇에 쫓기듯 서둘러서’ 탈북민을 사지(死地)로 내모는 결정을 아무 거리낌 없이 내렸다는 것 자체가 아연실색하게 만든다.

게다가 경찰특공대가 판문점으로 호송하는 과정에서 탈북민들의 자해를 막기 위해 눈을 안대로 가리고 포승줄로 묶었다고 한다. 이송되는 동안 탈북민들은 극도의 공포로 인해 사지(四肢)를 떨었을 것이다. 이는 모든 사람(내국민, 외국인, 무국적자 포함)에게 인정되는 기본적 인권의 하나인 신체의 자유를 심각하게 유린하는 충격적인 일이었다. 이는 ‘체포 영장’ 없는 인신의 구속으로 불법 체포․감금죄에 해당할 수 있다. 대한민국이 3류 인권 후진국으로 전락하는 순간이었다.
 

탈북민 추방 위법성⑤ ‘정치적 난민 가능성 배제로 난민협약 위반’

다섯째, 탈북 선원 2명은 북한 출신자로서 국제법상의 난민이 될 수는 없다. 난민은 기본적으로 외국인에게 타당한 개념이기 때문이다. 하지만 이들은 탈출 과정에서 범죄를 저지른 자로서 국제난민법의 표현을 빌면, ‘유사난민(quasi-refugees)’ 혹은 ‘사실상의 난민(de facto refugees)’ 혹은 ‘난민 유사 상황(refugee-like situation)에 있는 자’로 볼 수 있는 여지가 있다(또는 대체적으로 순수 정치범이 아닌 ‘상대적 정치범’으로 규정할 여지가 있는데, 지면관계상 자세한 설명은 생략한다). 따라서 1951년 채택된 난민협약 규정의 적용 그 자체가 아닌, 난민협약의 정신을 반영할 수는 있다고 생각된다.

난민협약 제33조 1항은 여러 가지 사유로 인해 박해를 받을 위험이 있는 국가로의 추방 내지 강제송환을 금지하고 있다. 이를 강제송환금지 원칙(principle of non-refoulement)이라고 하는데, 오늘날 국제관습법으로 확립되어 있다는 게 통설이다(국제강행규범성을 주장하는 입장은 소수설). 이 점에 비춰 ‘생명 또는 자유가 위협받을 우려가 있는 영역(북한)의 국경으로 추방하거나 송환하지 않는 것’이 난민협약 당사국인 대한민국이 가져야 할 ‘인권친화적 태도’에 부합한다고 할 수 있다. 또한 살인 등 중대한 비정치적 범죄자에 대하여는 난민 지위 인정 거부와 난민협약에 명시된 각종 보호와 혜택을 제공하지 않을 수 있으나, 그러한 결정을 위해서는 먼저 ‘… 중대한 범죄에 관하여 유죄판결을 확정하고 국가공동체에 대해 위험한 존재라는 것을 인정하는 절차를 거치도록’ 하고 있다(난민협약 제33조 2항). 우리 정부가 이러한 난민협약의 정신을 존중․반영하지 않은 것은 두말할 것도 없다.
 

탈북민 추방 위법성⑥ ‘고문 방지 협약 위반’

여섯째, ‘고문 방지에 관한 협약’에 대한 중대한 위반을 구성하는 조치이기도 하다. 고문방지협약 제3조 제1항은 “어떠한 당사국도 고문 받을 위험이 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있는 다른 나라로 개인을 ‘추방․송환 또는 인도’해서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 한국은 1995년에 고문방지협약에 가입했고 2019년 11월 현재 168개국이 당사국으로 되어 있다.

북한은 현재 동 협약의 비당사국으로 국내적으로 널리 고문을 자행하는 것으로 알려지고 있다. 이와 관련 2014년 2월 유엔북한인권조사위원회가 발표한 북한인권보고서(COI Report)는 북한에서 고문이 조직적․체계적이고도 광범위하게 자행되고 있다고 고발한 바 있다.

북한은 이번 탈북민에 대해 단순히 ‘불법월경자(형법 제221조의 비법국경출입죄 위반 사범)’로서가 아니라 형법 제63조의 조국반역죄를 범한 ‘반국가사범’으로 다스리고 가혹한 고문 및 학대를 가할 공산이 크다. 이 점에 비춰 탈북 선원 2명의 추방 조치는 고문의 위험이 있는 나라로 추방․송환 및 인도를 금지한 고문방지협약 제3조 제1항의 중대한 위반을 구성한다.
 

탈북민 추방 위법성⑦ ‘사법절차 무시한 관계기관의 권리남용’

일곱째, 이번의 탈북민 추방을 통해 대한민국의 사법주권 내지 국가형벌권을 행정부 고위관리들 몇 명이 임의로 포기했다는 점도 문제였다. 명백한 ‘월권행위’인 까닭이다. 정부는 매뉴얼에 따랐다고 말하지만, 매뉴얼이 헌법과 법률 위에 있는 게 아니다. 범죄사실이 드러났으면, 중앙합동조사본부는 이를 검찰에 고발하면 되는 것이었다.

범죄인인도 제도의 취지와 우리나라 선례에 비춰 보더라도 이번의 추방은 부적절했다. 1983년 5월 탁장인(卓長仁) 등 6명의 항공기 납치범들이 민항기를 납치해 춘천 비행장에 불시착한 사건에서 한국은 중국의 인도 요청을 거절하고 재판에 회부했으며 2011년 1월 삼호주얼리호의 석해균 선장에 총격을 가한 소말리아 해적을 체포한 후 관련국에 인도하지 않고 직접 소추해 처벌한 바 있다. 이 사례들은 ‘인도 또는 기소(either extradite or prosecute)’의 원칙에 비춰 정당한 선택이었다. 이처럼 외국인까지 처벌하는 마당에 한국인인 탈북 선원을 우리 법정에 세우는 것은 전혀 문제가 되지 않는다.

그럼에도 정부는 왜 무리한 선택을 강행했을까? 십중팔구 남북정상회담 개최 분위기를 망칠 수 있는 요소는 사전에 제거하거나 혹은 금강산 관광 재개를 통한 치적 쌓기에 도움이 되지 않는 걸림돌을 치우겠다는 정무적 판단이나 고질적인 대북 저자세가 작동했을 개연성이 크다는 게 상당수 전문가들의 평가인 것으로 보인다.

요컨대 이번 사건은 귀순 의사를 분명하게 밝힌 탈북민을 -마치 그의 대한민국 국적을 자의적으로 박탈한 것처럼 비(非)국민․무(無)보호의 상태로 만들어- 그의 ‘자유의사에 반하여’ 강제북송 시킨 전례 없는 사례였다. 탈북민 강제북송은 두 번 다시 되풀이 돼선 안 된다. 더욱이 인권 변호사를 자처하는 문재인 대통령이 이끄는 정부에서는 절대로 일어나선 안 될 일이었다.

그러면 앞으로 우리는 어떻게 대처해야 할까? 우선 한 점의 의혹도 없게끔 철저하게 진상 규명을 해야 한다. 이는 국회가 주도하는 게 적절하다. 무엇이 잘못 됐는지를 명명백백하게 밝힌 다음 관련자에 대해서는 법적 책임을 추궁해야 한다. 그렇지 않으면 유사 사건의 재발을 방지하기 어려울 수 있다. 또한 탈북민 귀순 관련 매뉴얼에 위법적 요소가 있는 부분이 있으면 즉각 수정․보완토록 해야 한다.

이번 사건을 계기로 통일․외교․안보 관리들이 얼마나 헌법과 법률에 무지한지가 여실히 드러났다. 차제에 무능한 관리들을 주요 정책결정 과정에서 배제하는 조치도 아울러 취해야 한다. 비정상화의 정상화를 위해서 국민, 언론, 시민단체가 모두 나서서 함께 싸우지 않으면 안 된다.

나아가 송환된 탈북민의 안전을 위해 가능한 모든 노력을 다할 필요가 있다. 예컨대 유엔에 탈북민 보호를 위한 긴급청원(유엔인권최고대표, 북한인권특별보고관 및 자의적․초법적 처형에 관한 특별보고관 등), 유엔 사무총장, 미국 대통령 및 김정은 위원장 등에게 호소문(생명권 존중 및 사형 불집행) 발송, 주요 선진국 의회에서 북송 탈북민의 생명권 보호를 촉구하는 결의안 채택 유도, 탈북민 강제북송을 규탄하는 국제 캠페인 전개 등을 들 수 있을 것이다.

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